{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1990-08-03_3_StR_245_90_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1990-08-03","aktenzeichen":"3 StR 245/90","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Die unerlaubte Veräußerung von Betäubungsmitteln ist die\ndurch ein entgeltliches Rechtsgeschäft qualifizierte Form\nder unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln. Daher ist das\nin § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG genannte Regelbeispiel der\nunerlaubten Abgabe in nicht geringer Menge auch dann erfüllt, wenn der Angeklagte wegen der - in dieser Vorschrift\nnicht ausdrücklich genannten - Veräußerung einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln verurteilt wird.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBSHSt: ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\nBtMG S 29 Abs. 3\n\nDie unerlaubte Veräußerung von Betäubungsmitteln ist die\ndurch ein entgeltliches Rechtsgeschäft qualifizierte Form\nder unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln. Daher ist das\nin § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG genannte Regelbeispiel der\nunerlaubten Abgabe in nicht geringer Menge auch dann erfüllt, wenn der Angeklagte wegen der - in dieser Vorschrift\nnicht ausdrücklich genannten - Veräußerung einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln verurteilt wird.\n\nBGH, Beschl. vom 3. August 1990 - 3 StR 245/90 - LG Duisburg\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n3 StR 245/90 BESCHLUSS\n\n.in der Strafsache\n\ngegen\n\nPeter Paul S B .us DD - dort geboren\nar Em 1952, |\n\nwegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u.a.\n\nwIII\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am\n3. August 1990 gemäß S 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlos-\n\nsen;\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 2. Februar\n1990 mit den Feststellungen aufgehoben und\ndie Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an\neine andere Strafkammer des Landgerichts zu-\n\nrückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten \"wegen fortgesetz-\n.ten. Erwerbs von Betäubungsmitteln in teilweiser Tateinheit\nmit Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\" zu\neiner Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.\n\nVon August 1988 bis September. 1989 erwarb der Angeklagte in 15 Einzelakten jeweils 5 qg Kokain von der Zeugin\nICE. Dessen Reinheitsgehalt betrug mindestens 60%, der\ndurchschnittliche Kaufpreis 180 DM pro Gramm. Von dem erworbenen Kokain gab er seinem Freund DB jeweils die\nHälfte zum Einkaufspreis ab. Außerdem kaufte er im April\n1989 zusätzlich von BEER zweimal je 5 g und von Bros\neinmal 5 g Kokain.\n\nfe\nm\n\n=\n\n-\n\n1. Zutreffend hat das Landgericht den Ankauf von Betäubungsmitteln von der Zeugin In a1s fortgesetzten un-.\nerlaubten Erwerb im Sinne des S 29 Abs. 1 Nr. 1 BtNG beurteilt, Ja das Rauschgift nicht zum Handeltreiben bestimmt\nwar. Ob Fortsetzungszusammenhang auch bezüglich des zusätz-Zichen Ankaufs von Dh und Br :schts£fehlerfrei anenommen worden ist, kann offenbleiben. Denn der Schuldpruch wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln muß\nschon deswegen aufgehoben werden, weil die Feststellungen\ndie tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubter Abgabe\n\nnicht tragen.\n\nMit Recht weist der Generalbundesanwalt zwar darauf\nhin, daß die Weitergabe von Betäubungsmitteln zum Selbstko-\n\nstenpreis nicht - wie die Strafkammer annimmt- - das Tatbe-\n\nstandsmerkmal der Abgabe, sondern das der Veräußerung im\nSinne des $S 29 Abs. 1 Nr. 1 BtNMG erfüllt (BGHR BtMG § 29\nAbs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15; Körner, BtMG 3. Aufl. Ss 29\nRdn. 475; Hügel/Junge, Deutsches Betäubungsmittelrecht\n\n6. Aufl. - Stand: 1. Oktober 1989 - § 29 BtMG Rdn. 7.1). Der\nSenat vermag dem Generalbundesanwalt aber nicht darin zu\nfolgen, daß die Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der\nVeräußerung oder der Abgabe aufgrund einer rechtlich ausreichenden Beweiswürdigung getroffen worden sind. Beide Tatbestandsmerkmale setzen die Übertragung des Gewahrsams zu eigener Verfügungsgewalt voraus. Der Gesetzgeber will durch\ndiese Tatbestände verhindern, daß der Täter durch sein Handeln den Kreis derjenigen, die zu dem Betäubungsmittel in\nBeziehung stehen, erweitert, d.h. das Betäubungsmittel weiter verbreitet (BGH MDR 1982, 512). Abgabe und Veräußerung\nkommen daher nicht in Betracht, wenn der Empfänger des Be-\n\nPi Z\nPER: FF\n\ntäubungsmittels schon als Mittäter am Erwerb beteiligt war\n(vgl. auch BGH StV 1984, 248). Letzteres hat die Strafkammer\nzwar verneint. Ihre Ausführungen hierzu (UA S. 7) lassen jedoch nicht erkennen, ob sie bedacht hat, daß gemeinschaftlicher unerlaubter Erwerb auch dann vorliegen kann, wenn der\nAngeklagte gegenüber der Zeugin LEE allein als Käufer\naufgetreten ist, aber im Einvernehmen mit dem Zeugen DER\nEM zugleich auch für ihn erwerben wollte. Dies liegt nach\nden getroffenen Feststellungen nahe: Als sich der Angeklagte\nim August 1988 zum regelmäßigen Kokaingenuß entschlossen\nhatte, weihte er seinen engen Freund DB ein, ließ ihn\nprobieren und gab ihm während des Tatzeitraums von 14 Monaten von den jeweils erworbenen 5 qg Kokain stets die Hälfte\nzum Einkaufspreis ab. Bei dieser Sachlage durfte die Strafkammer nicht allein auf die nicht näher begründete abweichende rechtliche Wertung (\"Kauf vom Angeklagten\") abstellen, die der Zeuge DEE im Ermittlungsverfahren geäußert hatte.\n\n2. Die nicht erschöpfende Beweiswürdigung zu diesem\nPunkt beschwert den Angeklagten auch im Hinblick auf die Annahme eines Regelbeispiels nach $S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4\nBtMG, wie sich aus folgenden Erwägungen ergibt:\n\na) Ist der Angeklagte lediglich wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge zu verurteilen, so liegt das Regelbeispiel des besonders schweren Falls nach S$S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nur\ndann vor, wenn er aufgrund des Erwerbs eine nicht geringe\nMenge Betäubungsmittel in einem einheitlichen Vorrat, also\ngleichzeitig besessen hat (BGHR BtMG S 29 Abs. 3 Nr. 4\n\nMenge 2 und 4). Denn in S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG wird\nals Regelbeispiel für den besonders schweren Fall nicht der\nErwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wohl\naber deren Besitz genannt. Daß der Angeklagte Kokain in\nnicht geringer Menge gleichzeitig vorrätig hielt, hat die\nStrafkammer nicht festgestellt. Eine nicht geringe Menge\nsetzt mindestens 5 g Kokainhydrochlorid voraus (BGHSt 33,\n133). Selbst wenn der Angeklagte von der Zeugin LEE\neinmal 7,5 g Kokain erworben haben sollte - wovon die Strafkammer UA S. 4 im Widerspruch zu den übrigen Feststellungen\nüber 15maligen Erwerb von jeweils 5 g ausgeht - hätte er lediglich 4,5 g Hydrochlorid besessen, sofern der bisherige\n\nVorrat verbraucht war.\n\nb) Sollte die Strafkammer dagegen erneut zu der Feststellung gelangen, daß der Angeklagte das Kokain als Alleintäter erworben und die Hälfte davon aufgrund eines Gesamtvorsatzes an seinen Freund veräußert hat, so kommt es für\ndie Annahme des Regelbeispiels eines besonders schweren\nFalls nicht darauf an, ob er gleichzeitig. eine nicht geringe\nMenge besessen hat. Denn schon die fortgesetzte Veräußerung\neiner insgesamt nicht geringen Menge erfüllt das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtNG. Die abweichende\nAuffassung des Generalbundesanwalts teilt der Senat nicht.\nDieser vertritt die Ansicht, ein Regelbeispiel nach dieser\nVorschrift liege - von den Fällen des Handeltreibens und des\nBesitzes abgesehen - nur dann vor, wenn die Übertragung des\nGewahrsams an einer insgesamt nicht geringen Menge Betäubungsmittel als Abgabe im Sinne des S$S 29 Abs. INr. 1 BtMG,\nnicht aber, wenn sie als Veräußerung im Sinne dieser Vorschrift zu beurteilen ist. Für die Auffassung des General-\n\nbundssanwalts scheint der Wortlaut des S$S 29 Abs. 3 Satz 2\nNr. 4 BtMG zu sprechen. Denn diese Vorschrift nennt nur die\nAbgabe, nicht aber die Veräußerung einer nicht geringen\n‘Menge. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß der\nGesetzgeber die im Hinblick auf die nicht geringe Menge erhöhte Strafdrohung außer bei Handeltreiben und Besitz nur\nfür die Fälle der unentgeltlichen oder nichtrechtsgeschäftlichen Weiterübertragung (Abgabe im rechtstechnischen Sinn),\nnicht aber für die Fälle der entgeltlichen und rechtsgeschäftlichen Weiterübertragung (Veräußerung im rechtstechnischen Sinn) vorsehen wollte. Dies widerspräche dem Schutzzweck der erhöhten Strafbarkeit, durch welche jedwede mit\nGewahrsamsüberlassung verbundene Verschiebung großer Mengen\nvon Betäubungsmitteln bekämpft werden soll. Der Gesetzgeber\nist bei der Fassung des S$S 29 BtMG ausdrücklich davon. ausgegangen, daß der Begriff der Abgabe auch die Veräußerung umfaßt (Stellungnahme des Bundesrates BTDrucks. 8/3551 Ss. 43;\n‘Bericht des Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit\nBTDrucks. 9/500 (neu) S. 2), und hat daher entsprechend der\nSystematik der Neufassung in $S 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG das Tatbestandsmerkmal der Veräußerung dem Tatbestandsmerkmal der\nAbgabe vorangestellt. In Übereinstimmung mit dieser gesetzgeberischen Konzeption hat der Senat - in BGHR BtMG S 29\n‚Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15 - unter Abgabe jede Gewahrsamsübertragung an einen anderen zu dessen freier Verfügungsgewalt verstanden, sofern die Gewahrsamsübertragung\nnicht als Veräußerung aufzufassen ist. Veräußerung ist denmnach die durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft qualifi-\n‘zierte Form der Abgabe. Das in $S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG\ngenannte Regelbeispiel der unerlaubten Abgabe in nicht geringer Menge ist daher auch dann erfüllt, wenn der Ange-\n\nklagte wegen der - in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich\ngenannten - Veräußerung einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln verurteilt wird. Auch unter dem Aspekt des\nVerbots einer Analogie zu Lasten des Angeklagten bestehen\nkeine Bedenken, einen Übertragungsvorgang, der die Merkmale\nder Abgabe und zusätzlich die der Veräußerung von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erfüllt, insgesamt dem\nfür die Abgabe in nicht geringer Menge vorgesehenen Regelbeispiel eines besonders schweren Falls zuzuordnen. Die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens entfällt nicht dadurch, daß es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit ohne\ngeringeren Unrechtsgehalt ist. Die Rechtslage ist insoweit\nderjenigen vergleichbar, die sich ergibt, wenn der Täter,\nder Betäubungsmittel in nicht geringer Menge besitzt, lediglich wegen des ins 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 Btnc nicht genannten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt wird. Auch\n\nin diesem Fall ist nach der ständigen Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs das Regelbeispiel des s 29 Abs, 3 Satz 2\nNr. 4 BtMG erfüllt, obwohl der Schuldspruch nur auf die dort\n\n(vgl. BGHSt 25, 290, 293; BGHR BtMG S 29 Abs. 3 Nr. 4\nMenge 2 und 4).\n\nDie hier vertretene Auslegung des S 29 Abs. 3 Satz 2\nNr. 4 BtMG wird bestätigt durch den Norminhalt des s 29\nAbs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG. Danach liegt ein Regelbeispiel des\nbesonders schweren Falls vor, wenn eine Person über 21 Jahre\nBetäubungsmittel an eine Person unter 18 Jahren \"abgibt,\nverabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt\",\nDiese Beschreibung der verschiedenen Handlungsalternativen\n\nTL>\n\nmacht deutlich, daß der Gesetzgeber jede Form tatsächlicher\nÜberlassung von Betäubungsmitteln zu eigener Verfügungsgewalt des Minderjährigen erfassen wollte. Daher wird auch in\nS 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG die dort nicht genannte Veräußerung als eine besondere Form des dort genannten Regelbeispiels \"Abgabe\" - nämlich als entgeltliche, rechtsgeschäftliche Abgabe - verstanden (so z.B. Pelchen in Erbs/\nKohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 74. ErgLfg. S 29 BtNMG\nAnm. 18; Slotty in Pfeil/Hempel/Schiedermair, Betäubungsmittelrecht - Stand 1987 - § 29 Rdn. 295; Joachimski, Betäubungsmittelrecht 4. Aufl. § 29 Rdn. 25; a.A. Endriß/Malek,\n\nBetäubungsmittelstrafrecht Rdn. 340).\n\n3. Schließlich weist der Senat auf folgendes hin: Treffen ein Regelbeispiel des besonders schweren Falls und der\nbesondere Strafmilderungsgrund des $S 31 BtNG zusammen, so\nreicht es nicht aus (wie UA S. 9 geschehen), die freiwillige\nOffenbarung nach S 31 BtMG lediglich als allgemeinen Strafmilderungsgrund zu berücksichtigen, ohne daß das Urteil erkennen läßt, aus welchen Gründen der Tatrichter von den ihm\ngebotenen Wahlmöglichkeiten der Ablehnung eines besonders\nschweren Falls oder der Strafrahmenverschiebung nach § 49\nAbs. 2 StGB keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. Körner aao\nS 31 Rdn. 52 mit Nachw. aus der Rechtspr.). |\n\nrechtsfehlerfrei begründet worden. Entgegen den Ausführungen\n\nYA S. 9 unten gibt es keinen generalpräventiven Grundsatz\n\ndes Inhalts, daß \"ein Täter auf dem Gebiete der Rauschgiftdelikte eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren ... mindestens\nteilweise verbüßen müßte\" (vgl. auch BGH, Beschluß vom\n\n20. Juli 1990 - 3 StR 211/90).\n\nRuß Krauth Kutzer\n\nRissing-van Saan Miebach","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1990-08-03/3-str-245-90","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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