{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1989-02-01_3_StR_179_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1989-02-01","aktenzeichen":"3 StR 179/88","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Täuscht ein (tatsächlich existierender) Unternehmer gegenüber der Finanzbehörde steuerlich erhebliche Tatsachen vor,\ndie zu einer Vorsteuererstattung führen sollen, ist § 370 AO\nauch dann anzuwenden, wenn der Unternehmer keine Umsätze\ngetätigt hat und der steuerliche Vorgang insgesamt erfunden\nist.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\nAO 1977 § 370; StGB 1975 § 263\n\nTäuscht ein (tatsächlich existierender) Unternehmer gegenüber der Finanzbehörde steuerlich erhebliche Tatsachen vor,\ndie zu einer Vorsteuererstattung führen sollen, ist § 370 AO\nauch dann anzuwenden, wenn der Unternehmer keine Umsätze\ngetätigt hat und der steuerliche Vorgang insgesamt erfunden\nist.\n\nBGH, Urteil vom 1. Februar 1989 - 3 StR 179/88 - LG\nDarmstadt\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n3 _ StR 179/88 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Wolfgang Hans D 5 EB aus\nCE, geboren am Gb. EEE 1937 in HEEME a.d. SemEEm,\n\nwegen Betruges u.a.\n\nWIII\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der\nHauptverhandlung vom 11. Januar 1989 in der Sitzung\nam 1. Februar 1989, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ruß,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Gribbohm,\nZschockelt,\nKutzer,\nDetter\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. >\nin der Verhandlung und bei der\nVerkündung am 1. Februar 1989,\nStaatsanwalt S-E bei der Verkündung am\n11. Januar 1989\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte@@Win der Verhandlung,\nJustizangestellte uw bei der Verkündung\nam 11. Januar 1989\nund 1. Februar 1989\nals Urkundsbeante der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts Darmstadt vom\n20. Februar 1987\n\na) werden folgende Teilakte von der Verfolgung ausgenommen:\n\naa) Fall 1 a aa der Urteilsgründe (Wechselhingabe an die Firma ME) ,\n\nbb) Fall 1 a bb der Urteilsgründe (Wechselhingabe an die Firma Kogmm -\nMÜHE zum Zwecke der Stundung von\nSchulden in Höhe von 37.653,29 DM),\n\ncc) Fall 2 a der Urteilsgründe (Wechselhingabe an die Firma DEE) ;\n\ndas Verfahren wird auf die verbleibenden\nTeilakte beschränkt (§ 154a Abs. 2\nStPo),\n\nb) wird das vorgenannte Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in\nzwei Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung zu\neiner Gesanmtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision hat in dem aus\nder Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.\n\nDer Senat hat, soweit dem Angeklagten in zwei Fällen\n(fortgesetzte) Vergehen des Betruges zur Last gelegt werden,\ndrei Teilakte von der Verfolgung ausgenommen und das Verfahren gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die verbleibenden Teilakte beschränkt. Dies führt wegen des verringerten Schuldumfanges zur Aufhebung der Strafaussprüche wegen Betruges\nund des Ausspruches über die Gesamtstrafe. Da jedoch nicht\nausgeschlossen werden kann, daß auch die wegen versuchter\nSteuerhinterziehung verhängte Einzelstrafe von der Bemessung\nder Einzelstrafen wegen Betruges mitbeeinflußt worden ist,\nhat der Senat auch diese aufgehoben. Im übrigen weist das\nUrteil keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf.\n\nInsbesondere der Schuldspruch wegen versuchter Steuerhinterziehung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.\n\nDas Landgericht hat hierzu festgestellt:\n\nDer Angeklagte war Geschäftsführer und Gesellschafter\nder G@B-Gesellschaft für Rohstoff-Exploration mbH. Nachdem\nderen Vermögen verbraucht war, wurde auf einer Gesellschafterversammlung im Oktober 1983 die Auflösung der GmbH oder\ndie Konkursanmeldung erörtert. Keiner dieser Wege wurde aber\nbeschritten. \"Die seit dieser Zeit vermögenslose und überschuldete Firma tätigte in der Folgezeit keine Umsätze\nmehr\". Als der Angeklagte im Jahre 1984 dringend Geld benötigte, fertigte der Mitangeklagte Po auf dessen\nDrängen vier an die Gesellschaft gerichtete Rechnungen,\ndenen keine realen Geschäftsvorgänge zugrundelagen. Unter\nBezugnahme darauf beantragte der Angeklagte Mitte Oktober\n1984 für die GmbH beim zuständigen Finanzamt die Erstattung\nder in den Rechnungen ausgewiesenen Vorsteuer. Zu einer Auszahlung der Beträge kam es nicht.\n\nDieses Verhalten des Angeklagten würdigt die Strafkanmmer rechtlich zutreffend nicht als versuchten Betrug, sondern als versuchte Steuerhinterziehung.\n\n1. Beim Tatbestand des § 370 AO handelt es sich um eine\nabschließende Sonderregelung, die gemäß ihrem gesetzgeberischen Zweck den allgemeinen Betrugstatbestand verdrängt und\nallenfalls dann eine tateinheitliche Begehung mit Betrug\nzuläßt, wenn der Täter mit Mitteln der Täuschung außer der\n\nVerkürzung von Steuereinnahmen oder der Erlangung ungerechtfertigter Steuervorteile noch weitere Vorteile erstrebt\n(vgl. RGSt 63, 139, 142; BGH MDR 1975, 947; BGHR AO § 370\nAbs. 1 Konkurrenzen 2; vgl. auch Lackner in LK 10. Aufl.\nRdn. 332; Dreher/Tröndle 44. Aufl. Rdn. 48 jeweils zu S 263\nStGB m.w.N.). Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof die\nAnwendung des § 370 AO in mehreren Entscheidungen dann\nabgelehnt, wenn der gesamte Steuervorgang zum Zwecke der\nTäuschung erfunden worden war (BGH, Beschluß vom 17. Juli\n1970 - 2 StR 277/70; BGH NIW 1972, 1287, 1288; z£z 1974,\n148, 149; wistra 1986, 172; vgl. auch Hübner in\nHübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur AO und FGO B. Aufl.\nRdn. 27; Kohlmann, Steuerstrafrecht 4. Aufl. Rdn. 131.2 und\nRdn. 171 zu § 370 AO; a.a. Franzen/Gast/Samson, Steuerstrafrecht 3. Aufl. 1985 § 370 Rdn. 61£. sowie Müller NJW 1977,\n746f. und Würthwein wistra 1986, 258). Er hat in diesen\nFällen der Beurteilung den Tatbestand des § 263 StGB zugrundegelegt, weil das Vermögen des Staates, nicht jedoch\nder Steueranspruch verletzt oder gefährdet werde.\n\n2. In dieser Allgemeinheit hält der Senat an dieser\nAuffassung nicht mehr fest. Vielmehr ist § 370 AO anzuwenden, wenn ein tatsächlich existierender Unternehmer gegenüber der Finanzbehörde steuerlich erhebliche Tatsachen vortäuscht, die zu einer Vorsteuererstattung führen sollen, obwohl er keine Umsätze getätigt hat und der steuerliche Vorgang insgesamt erfunden ist.\n\n§ 370 AO schützt das Öffentliche Interesse am rechtzeitigen und vollständigen Aufkommen bestimmter einzelner\nSteuern (vgl. BGH 2ZfZ 1958, 145, 147; BGH, Beschluß vom\n20. März 1979 - 1 StR 677/78; RGSt 59, 258, 262; vgl. auch\nHübner aaO Rdn. 9 m.w.N. zu § 370 AO). Der in der Abgabe\nfalscher Steuererklärungen liegende Angriff richtet sich\ngegen den Anspruch des Steuergläubigers auf den vollen\nErtrag jeder. einzelnen Steuer (vgl. BGHR StGB § 283 I Nr. 1\nKonkurrenzen 1). Dieser Ertrag wird auch dann tangiert,\nwenn von einem existierenden Unternehmer die der Geltendmachung von Steuervergütungen zugrunde liegenden Sachverhalte erfunden sind und auf Grund entsprechender falscher\nErklärungen zu Unrecht Steuervergütungen begehrt werden.\nDies ergibt sich aus folgenden:\n\na) Der Anspruch auf Vorsteuererstattung ist verfahrensrechtlich ein unselbständiger Anspruch. Bei der Berechnung\nund Festsetzung der Umsatzsteuer bilden die nach § 16 Abs. 1\nUStG berechnete Umsatzsteuer und die Summe der Vorsteuerabzugsansprüche im Sinne des § 16 Abs. 2 UStG unselbständige\nBesteuerungsgrundlagen, deren Saldo die für den Besteuerungszeitraum zu berechnende Steuer gemäß § 18 Abs. 1 UStG\ndarstellen (BFH BStBl. II 1977, 277). Festgesetzt wird der\npositive oder negative Saldo. Der Unternehmer, der unter\nVortäuschen eines Steuervorgangs eine Vorsteuervergütung\nbeantragt, macht daher im Tatsächlichen zugleich unrichtige\nAngaben über den Umsatzsteueranspruch des Staates, da er\ngeltend macht, keine oder eine niedrigere Umsatzsteuer zu\nschulden oder in größerem Umfang Anspruch auf Vorsteuererstattung zu haben als dies wirklich der Fall ist. Erst der\n\nSaldo mit der angeblichen Vorsteuer ergibt den erstrebten\nsteuerlichen Erfolg. Die Geltendmachung der Vorsteuer kann\ndeswegen nicht isoliert für sich betrachtet werden. Der Unternehmer muß die Umsatzsteuer anmelden und abführen (S§ 16,\n18 UStG), dabei kann er die Vorsteuer beanspruchen, muß es\naber nicht (§ 15 UStG). Die Geltendmachung angeblicher Vorsteuerbeträge ist deshalb eine Steueranmeldung nach §§ 167,\n168 AO. Die Erstattung der Beträge beruht auf einem Steuervergütungsbescheid (vgl. § 218 Abs. 1 AO), der seine Grundlage gemäß § 37 AO im Steuerschuldverhältnis hat (BFH\nBStBl. II 1985, 488, 489; vgl. auch Tipke/Kruse AO 12. Aufl.\n§ 37 Rdn. 8).\n\nb) Sowohl die Auskehrung des Betrages wie die Rückforderung richten sich nach der Abgabenordnung und damit nach\nsteuerrechtlichen Grundsätzen. Bei der Geltendmachung von\nAnsprüchen, auch wenn reale Rechtsgeschäfte nicht zugrundeliegen, werden die Vorgänge so behandelt, als seien tatsächlich steuerrechtlich erhebliche Umstände gegeben. Die\nFinanzbehörde wird zunächst allein auf Grund der gemachten\nAngaben tätig und geht, wenn nicht besondere Umstände zu\nzweifeln Anlaß geben, von deren Richtigkeit aus (vgl.\nTipke/Kruse aaO § 173 Rdn. 28). Gerade weil es sich im Bereich des Steuerstrafrechts häufig um - wenn auch nicht im\ngesamten Umfang - fingierte Lebensvorgänge handelt, dürfen\nauch formelle Gesichtspunkte bei der Abwicklung des Verfahrens nicht außer Betracht bleiben.\n\nc) Es besteht bei Fällen der vorliegenden Art auch kein\nBedürfnis, diese dem allgemeinen Strafrecht zuzuordnen. Dafür spricht neben der oben aufgezeigten Verankerung der Gesamtvorgänge im Steuerrecht auch die Tatsache, daß sonst\nNebensächlichkeiten, wie etwa ein noch so unbedeutender\nGeschäftsvorgang, entscheidend für die rechtliche Einordnung\nwären. Wenn Wertungswidersprüche vermieden werden sollen,\nkann es keine Rolle spielen, ob im Rahmen eines Steuerschuldverhältnisses der gesamte oder - bis auf einen geringen Teil - nahezu der gesamte Steuervorgang erfunden\nwird. Das gilt auch im Hinblick auf die Folgen für den\nTäter, wie die mögliche Anwendung der Vorschriften über die\nSelbstanzeige bei Vorliegen einer Steuerstraftat zeigt (vgl.\n§ 371 AO). Der Senat läßt jedoch offen, ob auch dann, wenn\ngerade zum Zwecke der Erlangung rechtswidriger Steuervorteile Unternehmen gegründet werden oder deren Existenz vorgetäuscht wird und ohne Bezug auf reale Vorgänge Vorsteuererstattungen begehrt werden, ebenfalls § 370 AO eingreift\n(so Würthwein aaO; Müller aa0).\n\n3. Aus der Abgabenordnung 1977 läßt sich nicht entnehmen, daß der Gesetzgeber anderer Auffassung war.\n\nNach § 385 Abs. 2 AO 1977 sind die für Steuerstraftaten\ngeltenden Vorschriften (mit Ausnahme des § 386 Abs. 2, sowie\nder §§ 399 bis 402 AO) auch bei Verdacht einer Straftat entsprechend anzuwenden, die unter Vorspiegelung eines steuerlich erheblichen Sachverhaltes gegenüber der Finanzbehörde\n\n- 10 -\n\noder einer anderen Behörde auf die Erlangung von Vermögensvorteilen gerichtet ist und kein Steuergesetz verletzt.\nDiese Vorschrift ist erst in den Beratungen des Unterausschusses \"AO-Reform\" eingefügt worden. Die Protokolle des\nAusschusses zeigen, daß bei dieser Regelung von der bestehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (keine Steuerhinterziehung, sondern Betrug, wenn im Zusammenhang mit\nSteuererstattungen und Steuervergütungen Sachverhalte fingiert werden) ausgegangen werden sollte (vgl. Protokoll vom\n27. Januar 1975 Nr. 18/19; vom 16. Mai 1975 Nr. 22/15; vgl.\nauch Einführungserlaß zur AO 1977 vom 1. Oktober 1976\nBStBl. I 1976, 576f., 628 zu § 385). Der Wortlaut des § 385\nAbs. 2 AO, wonach für die entsprechende Anwendung vorausgesetzt wird, daß kein Steuerstrafgesetz verletzt werde, besagt nichts darüber, unter welchen Voraussetzungen ein solches verletzt wird (vgl. Würthwein wistra 1986, 259). Aus\nder Entstehungsgeschichte des § 385 Abs. 2 AO kann deshalb\nnicht entnommen werden, der Gesetzgeber habe mit der Änderung der Verfahrensvorschriften auch das Konkurrenzverhältnis zwischen Betrug und Steuerhinterziehung in Fällen, in\ndenen der gesamte Steuervorgang erfunden worden ist, regeln\nwollen. Die Vorschrift des § 385 Abs. 2 AO wird nicht gegenstandslos (so aber Franzen/Gast/Samson aa0 Rdn. 23 zu § 385\nAO und Müller NJW 1977, 746, 747), falls Vorgänge, die\nmöglicherweise als Betrug gewertet werden könnten, nach\n\n§ 370 AO beurteilt werden. Weiterhin erfaßt werden auf jeden\nFall Sachverhalte, bei denen steuerlich erhebliche Tatsachen\nnur Voraussetzung für die Gewährung von Vergütungen sind\n(vgl. zum Beispiel Investitionszulage, Wohnungsbau- und\nSparprämie; vgl. dazu Hübner aaO Rdn. 8 - 16 zu § 385 AO;\nWürthwein aaO S. 259).\n\n- 11 -\n\n4. Die anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs\nhaben auf Anfrage erklärt, daß keine ihrer Entscheidungen\nder vorliegenden Entscheidung entgegensteht und daß keine\nEinwendungen gegen sie erhoben werden.\n\nRuß Gribbohm Zschockelt\nRichter am Bundesgerichtshof Kutzer ist\ndienstunfähig erkrankt Detter\nund deshalb an der Unterschriftsleistung\nverhindert:\n-Ruß","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-02-01/3-str-179-88","cited_norms":[{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":9},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 385","ref_norm":"385","n":6},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":3},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 371","ref_norm":"371","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 399","ref_norm":"399","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 168","ref_norm":"168","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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