{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1988-11-23_3_StR_503_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1988-11-23","aktenzeichen":"3 StR 503/88","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n3 StR 503/88 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nSteffen Do m aus Cr, JTeboren\nam 8. EEE 1964 in ram,\n\nwegen Diebstahls u.a.\n\n- 2 - m\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am\n\n23. November 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig\nbeschlossen:\n\nl. Auf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Mönchengladbach\nvom 7. Juli 1988, soweit es ihn betrifft,\nmit den Feststellungen aufgehoben\n\na) hinsichtlich der Verurteilung wegen\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln,\n\nb) im Gesamtstrafenausspruch.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben\n\nnr\n\nmit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe\nvon drei Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung\nsachlichen Rechts gestützte Revision hat hinsichtlich\ndes Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz Erfolg.\nIm übrigen weist die Entscheidung keinen den Angeklag-\n\nten belastenden Rechtsfehler auf.\n\nDessen Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens\nstützt das Landgericht darauf, daß er seinem früheren\nMitangeklagten einmal \"etwas Heroin abgab\" und in einem\nweiteren Fall \"eine Menge Heroin für 50 DM verkaufte\",\nohne daß der Kaufpreis aber entrichtet worden ist (UA S.\n16/17).\n\nNach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\nfällt unter den Begriff des Handeltreibens jede eigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, selbst wenn es\nsich nur um eine gelegentliche, einmalige oder auch nur\nvermittelnde Tätigkeit handelt (BGHSt 25, 290, 291; 28,\n308, 309; 29, 239, 240; 31, 145, 147/148; BGHR BtMG § 29\nAbs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 1 - 4, 7). Eigennützig ist ein\nsolches Vorgehen nur, wenn das Handeln des Täters vom\nStreben nach Gewinn geleitet wird, oder wenn er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil davon verspricht\n(BGHSt 28, 308, 309; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 2; § 29 Abs. 4 Handeltreiben 1). Die Urteilsgründe\nbelegen ein solch eigennütziges Vorgehen des Angeklagten\nnicht. Beim ersten Vorfall hat er das Rauschgift seinem\nfrüheren Mitangeklagten ohne Gegenleistung überlassen,\nbeim zweiten liegt zwar eine Entgeltlichkeit vor, es\nbleibt aber die Möglichkeit offen, daß er das Heroin nur\n\nzum Einkaufspreis ohne Gewinn weitergegeben und daß\n\ner auch sonst keinen persönlichen Vorteil erwartet hat.\nDies stünde einem eigennützigen Handeln entgegen (vgl.\nBGH, Urteil vom 17. März 1981 - 5 StR 56/81). In Betracht\nkäme eine Bestrafung des Angeklagten wegen unerlaubter\nVeräußerung und wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG.\n\nDer Verkauf von Betäubungsmitteln zum Selbstkostenpreis stellt sich als Veräußerung dar, da die Abgabe\nauf Grund einer rechtsgeschäftlichen Übertragung erfolgt\n(vgl. dazu Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche\nNebengesetze, § 29 BtMG Anm. 2 e; Endriß/Malek, Betäubungsmittelstrafrecht Rdn. 206, 207; widersprüchlich\nKörner, Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl. S 29 BtMG Rdn. 335\neinerseits, Rdn. 345 andererseits). Erforderlich ist\ndazu neben der Vereinbarung eines Entgelts die tatsächliche\nÜbergabe des Besitzes am Rauschgift, nicht aber die Aushändigung des vereinbarten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil\nvom 18. Juni 1974 - 1 StR 119/74).\n\nSoweit der Angeklagte Heroin seinem Mitangeklagten\nunentgeltlich gegeben hat, ist dies als Abgabe im Sinne\nvon § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG einzuordnen, denn er hat,\nohne die Voraussetzungen einer Veräußerung zu erfüllen,\nBetäubungsmittel durch Gewahrsamsübertragung einem anderen tatsächlich überlassen, so daß dieser sie nach Belieben verbrauchen oder weitergeben konnte (vgl. BGHSt 1,\n130; BGH StV 1981, 127; MDR 1982, 512; vgl. auch Endriß/\nMalek aaO Rdn. 211 m.w.N.).\n\nDie Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln kann somit keinen Bestand haben;\neine Änderung des Schuldspruchs scheidet aus, da die\nUrteilsfeststellungen eine Überlassung des Heroins zum\nEinkaufspreis nicht eindeutig ergeben. Mitaufzuheben\nist die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von\nBetäubungsmitteln, da eine Tat im materiellen Sinne\n\nvorliegt, sowie der Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\nFür die neue Verhandlung weist der ‘Senat auf folgendes hin:\n\nNach den bisherigen Urteilsfeststellungen hat der\nAngeklagte Heroin nur in solchen Mengen erworben, die für\nein paar Tage ausreichten (UA S. 16). Dies spricht dafür,\ndaß er auf einmal Heroin nie in einer Menge tatsächlich\nzur Verfügung hatte, die einen Wirkstoffgehalt von 1,5 g\nHeroinhydrochlorid (vgl. BGHSt 32, 162) aufwies. Eine\nVerurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge setzt aber voraus, daß\nder Täter soviel Betäubungsmittel gleichzeitig besessen\nhat, daß es sich um eine nicht geringe Menge handelt.\nWenn fortgesetzt Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch erworben werden, dürfen die nach und nach erworbenen Teilmengen nicht zusammengezählt werden. Besitz nicht geringer\nMenge liegt, da ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis\nvorausgesetzt ist (BGHSt 26, 117), nur dann vor, wenn\nder Täter zu irgendeinem Zeitpunkt einen Vorrat in diesem\nUmfang angelegt hat (BGHR BtMG S 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2 m.w.N. = § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 2).\n\nDarüber hinaus kommt eine Bestrafung wegen unerlaubten\nBesitzes von Betäubungsmitteln nur dann in Betracht, wenn\nandere Tathandlungen nicht nachgewiesen werden können, da\ndiese Bestimmung einen Auffangtatbestand darstellt (BGHSt\n25, 385; Körner aaO § 29 Rdn. 421, 464 m.w.N.). Falls\nein unerlaubter Erwerb der Rauschgifte bewiesen werden\nsollte, träte die Begehungsweise des Besitzes als subsidiär\nzurück. Allerdings wäre der Straferschwerungsgrund des\n§ 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG auch in diesem Fall erfüllt, wenn\nund soweit der Erwerb einen Besitz in nicht geringer Menge\numfaßt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 2).\n\nRuß Krauth Kutzer\nDetter Harms","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-11-23/3-str-503-88","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":4}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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