{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1988-11-07_3_StR_258_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1988-11-07","aktenzeichen":"3 StR 258/88","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Eine verdeckte Gewinnausschüttung innerhalb eines Konzerns,\ndie zu einer Körperschaftsteuerverkürzung bei der leistenden Kapitalgesellschaft führen kann, liegt nicht vor, wenn\nund soweit eine inländische Tochtergesellschaft auf Weisung\ndes sie beherrschenden ausländischen Unternehmens einer\nSchwestergesellschaft etwas leistet, um einer begründeten\nRückforderung wegen einer früher erbrachten Leistung der\nMutter- oder Schwestergesellschaft zu genügen.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n\nBGHR: ja\nBGHSt: ja\nVeröffentlichung: ja\n\nAO 1977 § 370 Abs. 1;\nKGSt 1977 § 8 Abs. 3 Satz 2, §§ 27 ££.\n\nEine verdeckte Gewinnausschüttung innerhalb eines Konzerns,\ndie zu einer Körperschaftsteuerverkürzung bei der leistenden Kapitalgesellschaft führen kann, liegt nicht vor, wenn\nund soweit eine inländische Tochtergesellschaft auf Weisung\ndes sie beherrschenden ausländischen Unternehmens einer\nSchwestergesellschaft etwas leistet, um einer begründeten\nRückforderung wegen einer früher erbrachten Leistung der\nMutter- oder Schwestergesellschaft zu genügen.\n\nBGH, Beschl. v. 7. November 1988 - 3 StR 258/88 - LG München I\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\n3 StR 258/88\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nCharles DB EEEDB aus NWB Yell, geboren am ED\n\n1927 in KB Pen,\n\nwegen Steuerhinterziehung\n\nwıIl\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am\n\n7. November 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird\n\ndas Urteil des Landgerichts München I\n\nvom 9. Dezember 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung (Verkürzung von Körperschaftsteuer, Kapitalertragsteuer und Gewerbesteuer) zu zwei Jahren und drei Monaten\nFreiheitsstrafe verurteilt. Nach den Feststellungen ließ er\nAnfang März 1983 als Geschäftsführer unrichtige Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen der Beil Uhren\nGmbH (Deutschland) für das Jahr 1981 beim Finanzamt einreichen, in denen ein Anspruch der GmbH auf entgangenen Gewinn\n\nin Höhe von 1.509.891 DM gegen die CB HoWiB Ac (Muttergesellschaft), Ki (Sch), nicht berücksichtigt worden war. Wegen dieses Anspruchs und einer vom Landgericht\nangenommenen, damit zusammenhängenden verdeckten Gewinnausschüttung waren die Einkünfte der GmbH im Jahre 1981 höher,\nals erklärt. Auf Grund der unzutreffenden Angaben setzte das\nFinanzamt die von der GmbH geschuldeten Steuern auf 0 DM\nfest, so daß Körperschaftsteuer, Kapitalertragsteuer und\nGewerbesteuer im Betrage von insgesamt 1.015.694 DM verkürzt\nwurden.\n\nAn der am 15. Juli 1980 gegründeten Bei Uhren GmbH\n(Deutschland) waren die CM Hop AG mit 80 % und der Zeuge AED mit 20 % des Stammkapitals als Gesellschafter beteiligt. Die CM Hop AG war außerdem alleinige Anteilseignerin mehrerer anderer Firmen (Tochtergesellschaften), so\nder Bel@B AG Sch@B (Bei@W/sch@iih) und der Beiiiiiib Ltd.\nSChiB (Beiim/ Schi), die ebenso wie die Beil Uhren\nGmbH (Deutschland) - fortan: GmbH - u.a. Uhren vertrieben.\nDie genannten und weitere Firmen bildeten zusammen die sogenannte BBB-Gruppe, an der der Angeklagte maßgeblich beteiligt war.\n\nDen in Rede stehenden Anspruch der GmbH auf entgangenen\nGewinn leitet das Landgericht daraus her, daß die Beiiiii/\nSch@B auf Weisung des Angeklagten am 16. Dezember 1980\neinen Vertrag mit der Firma TeNEn, HB. über die Lieferung von Stiluhren (Auftragsvolumen: 9,6 Mio. DM) und am\n11. Februar 1981 einen weiteren Liefervertrag (\"CD I\n@\", Auftragsvolumen: 6,9 Mio. DM) schloß, obwohl der Abschluß angeblich der GmbH zustand.\n\nMit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung\nförmlichen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensrügen\nbraucht der Senat nicht zu erörtern, weil die Sachrüge\ndurchgreift.\n\nI. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß eine\nverdeckte Gewinnausschüttung darin liegen kann, daß die GmbH\neine ihr zustehende Forderung gegen einen ihrer Gesellschafter nicht bilanziert und geltendmacht (vgl. BFH BStBl.\nII 1987, 461, 462; BFH DB 1987, 2018). Doch geben die Ausführungen, mit denen es einen Rechtsanspruch der GmbH auf\nentgangenen Gewinn gegen die CR Ho AG für begründet\nerachtet, zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß.\n\nZu Unrecht hält es die offengelassene Möglichkeit für unerheblich, daß der zeuge AB als Mitgesellschafter der\nGmbH mit den Anordnungen des Angeklagten über die Vertragszuweisungen an die Bew, SChEB einverstanden war (UA\n\nS. 64). Von Verletzung eines vereinbarten oder entsprechend\n§ 112 HGB begründeten Wettbewerbsverbots, das den beherrschenden Gesellschafter einer GmbH (auch im Hinblick auf\nseine Tochtergesellschaften) trifft, kann grundsätzlich\nnicht gesprochen werden, wenn die Mitgesellschafter mit der\nWettbewerbstätigkeit im Einzelfall einverstanden sind (vgl.\n§ 112 HGB; BGHZ 89, 162, 168; BFH BStBl. II 1987, 461, 462).\nUnter der Voraussetzung einer solchen Einwilligung führt der\nWettbewerb demnach nicht zu einem Anspruch auf entgangenen\nGewinn (vgl. § 113 Abs. 1 HGB). Der Hinweis des Landgerichts\nauf eine entsprechende Anwendung des § 43 GmbHG, die mit der\n\nEinflußnahme des herrschenden Unternehmens auf die beherrschte GmbH begründet wird, rechtfertigt hier kein anderes Ergebnis; denn die Zustimmung der Gesellschafter\nschließt grundsätzlich auch einen solchen Anspruch aus, wenn\nsie von den Minderheitsgesellschaftern mitgetragen wird. Ob\nsich der Angeklagte und der Zeuge AB - bei einverständlichem Handeln als Geschäftsführer - trotz Zustimmung der\nGesellschafter einer Untreue oder sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung zum Nachteil der GmbH schuldig gemacht und\ndadurch einen deliktischen Schadensersatzanspruch der GmbH\ngegen die CH Ho AG begründet haben (S 266 StGB, § 823\nAbs. 2, §§ 826, 31 BGB), hat das Landgericht nicht erwogen\n(vgl. zur Untreue eines GmbH-Geschäftsführers BGHSt 34, 379\nund Senatsurteil vom 24. August 1988 - 3 StR 232/88, zur\nVeröffentlichung in BGHSt bestimmt). Die Frage läßt sich auf\nder Grundlage der bisherigen Feststellungen schon deshalb\nnicht bejahen, weil der GmbH Gewinnerwartungen aus den in\nRede stehenden Vertragsabschlüssen möglicherweise nicht gebührten (vgl. unten II).\n\nII. Obwohl auch in einem unentgeltlichen Verzicht auf\ndie Einhaltung eines (gesetzlichen, vertraglichen oder gesellschaftsrechtlichen) Wettbewerbsverbots die Gewährung\neines Vermögensvorteils gesehen werden kann (vgl. BFH\nBStBl. II 1987, 461, 462), läßt sich das Urteil nicht unter\ndem Gesichtspunkt aufrechterhalten, daß schon in der Zuweisung der Verträge \"StB\" und \"CB I@ER Ei\" an die BeB-WEEM/ScCh@B eine verdeckte Gewinnausschüttung der GmbH an\nderen Muttergesellschaft, die CR Ho AG, liegt.\n\n1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs\nliegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn eine Kapitalgesellschaft einem Gesellschafter oder einer ihm nahestehenden Person außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei\nAnwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften\nGeschäftsleiters einem Nichtgesellschafter unter sonst gleichen Umständen nicht gewährt hätte, so daß die Zuwendung\nihre Ursache gerade im Gesellschaftsverhältnis hat (vgl. BFH\nBStBl. II 1986, 481, 482; 1987, 461, 462; 1987, 643, 644).\nIm Verhältnis der Kapitalgesellschaft zu einem beherrschenden Gesellschafter ist die Ursächlichkeit des Gesellschaftsverhältnisses für eine Vorteilszuwendung und damit eine verdeckte Gewinnausschüttung (ohne weiteren Rückgriff auf den\nMaßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters) steuerrechtlich bereits dann anzunehmen, wenn es für\ndie Leistung der Kapitalgesellschaft an einer im voraus getroffenen klaren und eindeutigen Vereinbarung (über das Entgelt) fehlt (vgl. BFH BStBl. II 1986, 195, 197; 1986, 481,\n482; 1987, 459, 460; 1987, 461, 463; BFH DStR 1988, 514\nNr. 230). Wenn die Zuwendung nicht unmittelbar an einen Gesellschafter, sondern an eine ihm nahestehende Person (auch\nan eine Kapitalgesellschaft, insbesondere als Tochtergesellschaft, oder an eine Personenhandelsgesellschaft) bewirkt\nwird, muß sie einen Vorteil für den Gesellschafter selbst\nzur Folge haben (vgl. BFH BStBl. II 1972, 320, 321; 1986,\n195, 197, 199; 19897, 459). Für die Frage, ob im Einzelfall\neine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, ist also wesentlich, ob die Kapitalgesellschaft überhaupt einen Vorteil gewährt und ob, wenn ja, die Leistung an den Gesellschafter\noder die ihm nahestehende Person aus betrieblichen Gründen\n\noder mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis erbracht\nwird (vgl. BFH BStBl. II 1984, 673, 675; 1986, 195, 197;\n1987, 459; BFH DB 1987, 2018).\n\nBei der Prüfung der Vorteilsgewährung sind Leistung und\nGegenleistung aus einem gegenseitigen Vertrag immer auszugleichen. Der gewährte Vorteil, der Gegenstand der verdeckten Gewinnausschüttung ist, besteht in einem solchen Fall\nallein in dem Teil der Leistung der Kapitalgesellschaft, der\n(wertmäßig) die Gegenleistung des Gesellschafters (oder der\nihm nahestehenden Person) übersteigt. Gleiches gilt bei Leistung und Gegenleistung, die zwar nicht auf Grund eines gegenseitigen Vertrags erbracht werden, die aber so eng miteinander zusammenhängen, daß sie wirtschaftlich als einheitliches Geschäft anzusehen sind (vgl. BFH HFR 1977, 539\nNr. 581, S. 539 f.). Schließlich ist eine erhebliche kausale\nVerknüpfung wechselseitiger Leistungen in der Weise denkbar,\ndaß die Kapitalgesellschaft dem Gesellschafter einen Vorteil gerade im Hinblick darauf zuwendet, daß er ihr zuvor\neinen anderen eingeräumt hat. Auch in einem derartigen Fall\nscheidet eine verdeckte Gewinnausschüttung aus, soweit sich\ndie wechselseitigen Vorteile decken (vgl. BFH aaO S. 540).\nFür Fälle der Erstausstattung einer Kapitalgesellschaft\ngelten besondere Grundsätze, die sich auf den Maßstab der\nVorteilszuwendung beziehen (s. unten 3).\n\n2. Nach den Feststellungen ist nicht rechtsfehlerfrei\nausgeschlossen, daß es hier infolge einer gebotenen Saldierung bereits an einem von der GmbH gewährten Vorteil fehlt.\n\na) Wie dem Urteil zu entnehmen ist, legt das Landgericht die Absprachen, welche die CB Ho@B AG und der\nZeuge AED als künftige Mitgesellschafter vor der Gründung der GmbH getroffen haben, dahin aus, daß für Geschäfte\nmit Kunden im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland innerhalb der BEMEEB-Gruppe vom Zeitpunkt der Gründung der GmbH an\n(d.h. ab 15. Juli 1980) die GmbH allein zuständig sein\nsollte (UA S. 35, 41) und daß ihr deshalb außer den Gewinnen\naus den Verträgen \"StB\" und \"Cem IE EA\" auch die Gewinne aus dem schon vorher (nicht von ihr) unterschriftsreif\nausgehandelten Vertrag über die Lieferung von \"Lime\"\nHerren- und Damenuhren gebührten (UA S. 66). Dabei hat das\nLandgericht möglicherweise verkannt, daß der maßgebende\nStichtag für die Gebietsabgrenzung der 1. Januar 1981 sein\nkann, der Vertragskomplex \"L> - spe and\" vom\n23. Juli 1980/2. Dezember 1980 (Auftragsvolumen: 17 bis\n18 Mio. DM) der GmbH also bereits davor überlassen worden\nwar, ohne daß sie darauf einen Anspruch gehabt hätte, und\nihr zum Ausgleich dafür die späteren Verträge \"Stp\" vom\nl6. Dezember 1980 und \"CB I@B WB\" vom 11. Februar 1981\nmit einem Auftragsvolumen von zusammen 16,5 Mio. DM entzogen wurden, wenn ihr nicht ohnehin nur der Vertrag \"Gm\nIB ®&\" zugestanden hätte. Die Annahme , der maßgebende\nStichtag für die Gebietsabgrenzung zwischen der GmbH und den\nanderen Gesellschaften der BeP-Gruppe sei der Tag der\nGründung der GmbH (d.h. der 15. Juli 1980), steht nämlich\nnicht ohne weiteres im Einklang damit, daß in der schriftlichen Zusatzvereinbarung vom 11. April 1980 zum Anstellungsvertrag (UA S. 17), auf die sich das Landgericht wesentlich stützt (vgl. UA S. 14), ausdrücklich hervorgehoben\nwird, die neu zu gründende Firma übernehme \"per 1.1.81 die\n\nGesamtaktivitäten BRD\" und \"die Garantie/Service-Kosten der\nalten Firma, mit Ausnahme von TEE\", während der Verkauf\nim Jahre 1980 \"noch voll umfänglich über Lo innen\" gehe,\nd.h. über eine unselbständige Zweigniederlassung der Bel@&B/\n\nSch.\n\nDiese besondere Abmachung hätte Anlaß geben müssen zu\nprüfen, ob die vom Landgericht angenommene Gebietsabgrenzung\nnach dem Willen der Beteiligten erst ab 1. Januar 1981 gelten sollte. Diese naheliegende Möglichkeit wird nicht schon\nmit dem Hinweis auf die Tatsache ausgeschlossen, daß der\nGmbH kurz nach der Gründung ein bestimmtes Deutschland-Geschäft, der \"ICE\" -vVertrag vom 23. Juli 1980, zugewiesen\nwurde, der am 2. Dezember 1980 durch den Vertrag \"Sp\nan\" mit einem Auftragsvolumen von 18 Mio. DM ersetzt\nwurde (UA S. 19, 41). Bei dieser Zuweisung kann es sich, was\ndas Landgericht hätte erwägen müssen, um eine die GmbH begünstigende Einzelfallregelung gehandelt haben, welche in\nAnbetracht der wiedergegebenen Daten in der Zusatzvereinbarung über die allgemein geltende Regelung nichts aussagt.\nDas Landgericht hätte sich deshalb mit der sich aufdrängenden Frage auseinandersetzen müssen, welche Bedeutung dem Datum 1. Januar 1981 in der Zusatzvereinbarung vom 11. April\n1980 zukommt. Die Frage erledigt sich nicht dadurch, daß\n- wie die Urteilsgründe ergeben - die bezeichneten Verträge\n(\"LEE - spe a, \"StB\" und \"cam\nIR @&&') sämtlich im Jahre 1981 \"abgewickelt\" wurden (UA S.\n18 £f, 20 £f.). Denn für die Gewinnberechtigung kann es\nwesentlich darauf ankommen, wer ein gewinnträchtiges Geschäft abgeschlossen hat; die bloße Abwicklung kann dengegenüber an Bedeutung zurücktreten. Das Landgericht hat\n\n- 10 -\n\nnicht erkennbar erwogen, weshalb die B@B-Gruppe (oder\neine ihrer Gesellschaften), welcher der \"Le - spiinlich an@@B'-Vertrag sonst zugefallen wäre, die daraus\nerworbenen Gewinnaussichten ohne Gegenleistung auf Dauer\nzugunsten der neugegründeten GmbH hätte aufgeben sollen.\n\nb) Der möglicherweise gebotenen Saldierung des Wertes\ndes \"LED - sp@EEEEEER and\" -Vertrags mit dem Wert der\nVerträge \"StB\" und/oder \"CE Im &' steht nicht notwendig entgegen, daß es sich bei der Übertragung des ersten\nVertrags auf die GmbH um eine Leistung der CB Hop AG,\nd.h. des beherrschenden Gesellschafters der GmbH, handeln\nkann, welche nicht schon im Zeitpunkt ihrer Erbringung mit\ndem Verzicht der GmbH auf die späteren Verträge \"St\"\nund \"CB Im ER\" verknüpft war. Eine für die Saldierung\nausreichende Verknüpfung kann sich bei einer solchen Fallgestaltung z.B. daraus ergeben, daß die GmbH mit der Zuweisung\nder an sich ihr zustehenden Verträge an die Beiiiiiiia/ sches\ndeswegen einverstanden war, um einer berechtigten Rückforderung der CB HOW AG zu genügen (vgl. BFH BStBl. II\n1987, 75, 76 £.).\n\n3. Bei der Zuwendung des \"LCD - sreiiiiD ana\" -\n\nVertrags an die GmbH sowie dem anschließenden \"Entzug\" der\nVerträge \"StB\" und \"Ca Im ER\" kann es sich - auch\nnach dem zeitlichen Zusammenhang - um ein einheitliches\nRechtsverhältnis handeln, das im Rahmen der Erstausstattung\nder GmbH zustandegekommen und unter diesem Gesichtspunkt\nrechtlich zu würdigen ist. Für Erstausstattungs-Fälle hat\nder Bundesfinanzhof den Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, der in der Regel bei der Prüfung\n\n- 11 -\n\neiner verdeckten Gewinnausschüttung anzulegen ist, durch\neinen spezielleren ersetzt (BFH BStBl. II 1984, 673,\n\n675 f.). Das hängt damit zusammen, daß nach dem allgemeinen\nMaßstab von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft auszugehen ist, der ein Geschäft mit einem Nichtgesellschafter abschließt, während ein\nGeschäft im Zusammenhang mit der Erstausstattung stets mit\neinem Gesellschafter vorgenommen wird, so daß der bezeichnete Vergleich ausscheidet. Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt in einem solchen Fall nach Auffassung des Bundesfinanzhofes (aaO) jedenfalls vor, wenn die Gestaltung des\nRechtsverhältnisses darauf abstellt, den Gewinn der Kapitalgesellschaft (hier also: der GmbH) nicht über eine angemessene Verzinsung des eingezahlten Kapitals und eine Vergütung\nfür das Risiko des nicht eingezahlten Kapitals hinaus zu\nsteigern. Anhaltspunkte in dieser Richtung ergeben die Feststellungen des Landgerichts nicht. Nach der unwiderlegten\nEinlassung des Angeklagten hat er von dem Abschluß des \"L@-\nWEB -Vertrags (mit der GmbH) erst im September 1980 erfahren, ihn jedoch gebilligt, um die Anlaufverluste der GmbH\ngering zu halten.\n\nIII. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf\nfolgendes hin: Sollte das Landgericht wiederum zur Feststellung einer verdeckten Gewinnausschüttung gelangen, so hat es\nzur Berechnung der verkürzten Körperschaftsteuer zunächst\nauf der Grundlage eines zu versteuernden Einkommens (bisher:\n1.077.822 DM) die tarifliche Belastung (56 %) zu ermitteln\n\nm: .\n\n- 12 - rw\n\nund sodann - ausgehend von der tatsächlichen Höhe der Ausschüttung (bisher: 1.509.891 DM) - die Ausschüttungsbelastung (SS 27 ff. KStG) herzustellen (vgl. BFH BStBl. II\n1987, 75). Dabei ist zu bedenken, daß sich die Körperschaftsteuer gemäß § 40 Nr. 1 KStG nicht erhöht, soweit etwaige Einlagen in der Reihenfolge des § 28 Abs. 2 KStG für\ndie Ausschüttung als verwendet gelten (sog. EK 04, § 30\nAbs. 2 Nr. 4 KStG).\n\nRuß Krauth Gribbohm\n\nKutzer Detter","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-11-07/3-str-258-88","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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