{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1986-09-24_3_StR_196_86_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1986-09-24","aktenzeichen":"3 StR 196/86","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"77\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n3 StR 196/86 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Schlosser Rüdiger M EEE aus\nCE, geboren ar EEE 1941\nin CIE,\n\nwegen Steuerhinterziehung u.a.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in\nder Sitzung vom 24. September 1986, an der teil-\n\ngenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nSchmidt\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Gribbohm\nDr. Ruß\nZschockelt\n\nDetter\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt EEE in der Verhandlung,\nBundesanwalt Dr. lei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt Dr. EEE aus ri\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte EB in der Verhandlung,\nJustizamtsinspektor EM bei der Verkündung\n\nals Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nl. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Bochum\nvom 20. Dezember 1985 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie\nnicht das äußere Tatgeschehen betreffen. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bleiben aufrechterhalten.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\n2. Die weitergehende Revision wird ver-\n\nworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 16 Fällen, wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in\neinem weiteren Fall und wegen Betrugs in sechs Fällen\nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und\nsechs Monaten verurteilt. Mit der Revision rügt er die\n\n77\n\nVerletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt\nmit der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen\nEinschränkung zur Aufhebung des Urteils.\n\nl. Obwohl die Erörterung erforderlich gewesen\nwäre, wird im angefochtenen Urteil nicht geprüft,\nob in einem weiteren Umfang, als bisher geschehen,\nFortsetzungszusammenhang zwischen einzelnen gleichartigen Taten besteht.\n\nNach den Feststellungen war der Angeklagte\nals wirtschaftlicher Mitinhaber von acht Unternehmen, die unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung\nbetrieben, an Umsatzsteuer- und Lohnsteuerhinterziehungen sowie Täuschungshandlungen beteiligt,\ndie auf die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen zielten; in einem Fall (VI) unterstützte\ner einen Unternehmer bei gleichen Straftaten. Mehrere dieser Unternehmen saßen in Gelsenkirchen\n(II, IV, V, VII und VIIL). Einige Mittäter waren\nmit dem Angeklagten an mehreren Unternehmen beteiligt, die nur zum Zweck der Begehung der Straftaten gegründet wurden (vgl. I, IV, V, VI und VII\nsowie III und VIII). Das strafbare Verhalten fällt\nin die Zeit von April 1976 bis Juni 1979, wobei\ndas Schwergewicht ersichtlich in den Jahren 1977\nund 1978 liegt (I bis VIII). Die Handlungen, die\n\nmit Hilfe der verschiedenen Unternehmen verübt -wurden, überschneiden sich zum Teil zeitlich; zum Teil\nfolgen sie dicht aufeinander. Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob ein Gesamtvorsatz, der für\ndie Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs erforderlich ist, sich vor Beendigung des letzten Teilakts auf weitere Tatteile erstreckt haben kann\n\n(vgl. BGHSt 19, 323, 324; 21, 319, 322; 23, 33, 35).\n\n2. Die Feststellungen ergeben nicht, daß sich\nder Angeklagte in dem vom Landgericht angenommenen\nUmfang des vollendeten Betruges und der Beihilfe\ndazu schuldig gemacht hat. Obwohl der Verleiher bei\nunerlaubter Arbeitnehmerüberlassung strafrechtlich\nnicht Arbeitgeber ist (BGHSt 31, 32), kann allerdings auch er die zuständige Krankenkasse durch\nTäuschung über die zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge betrügen (BGHSt 32, 236, 242 f; Kniffka\nNStZ 1984, 27). Dementsprechend hat das Landgericht\nangenommen, die Täter hätten die zuständigen Krankenversicherungsträger getäuscht (UA S. 49). Aus dem\nUrteil geht jedoch nicht hervor, daß die genannten\nKrankenkassen (UA S. .16, 18, 21, 24, 26, 27 und 32)\nder Verleiher mit denen der an verschiedenen Orten\nansässigen zahlreichen Entleiher identisch oder aus\nwelchem Grund sie sonst zur Tatzeit für die Entleiher zuständig waren. Soweit ihnen die Zuständigkeit für die verliehnen Arbeitnehmer fehlte, kommt\nnur versuchter Betrug in Betracht (BGHSt aaO S. 243).\n\n7F\n\nAn dieser strafrechtlichen Beurteilung ändert\nsich für die Tatzeit nichts dadurch, daß nach dem\nUrteil des Bundessozialgerichts vom 22. Mai 1984\n- 10 RAr 10/83 (USK 1984, 443 Nr. 8495 = BB 1985,\n527) und ab dem 1. August 1986 kraft Gesetzes\n(Art. 1 § 10 Abs. 3 AÜG in der Fassung des Art. 7\ndes Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 - BGBl. I\n\nS. 721) der Verleiher unter bestimmten Vorausset-\n\nzungen als Arbeitgeber gilt.\n\nII.\n\nl. Die Ausführungen, mit denen sich die Revision gegen den durch Schätzung ermittelten Umfang\nder Lohnsteuerhinterziehungen wendet, greifen\nnicht durch. Nach den Feststellungen schlossen\ndie Verleiher mündliche Arbeitsverträge mit den\nArbeitnehmern. Dabei war man sich einig, daß die\nVerleiher \"einen bestimmten Nettostundensatz\"\nzu zahlen hatten und grundsätzlich \"ohne Papiere\",\nalso ohne Lohnsteuerkarte und Anmeldung zur Krankenkasse, gearbeitet werden sollte. In vielen Fällen geschah dies auf ausdrücklichen Wunsch der\nArbeiter. Die Verleiher führten keine Geschäftsunterlagen, aus denen sich die Höhe der Umsätze,\ndie Zahl der eingesetzten Arbeiter, der Inhalt der\ngeschlossenen Verträge und die Zahl der Baustellen\nergeben hätten, auf denen Arbeiter eingesetzt wur-\n\nden (UA S. 8).\n\na) Unter diesen Umständen ist es rechtlich\nnicht zu beanstanden, daß das Landgericht die\nLohnsteuer, welche die Verleiher gemäß § 4l a\nAbs. 1 EStG monatlich anzumelden, einzubehalten\nund abzuführen hatten, mit 22% des Bruttolohns\nansetzt. Denn solange der unbeschränkt einkommensteuerpflichtige Arbeitnehmer dem Arbeitgeber\n(im lohnsteuerrechtlichen Sinne) eine Lohnsteuerkarte schuldhaft nicht vorlegt, hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer nach der Steuerklasse VI zu\nermitteln (§ 39 c Abs. 1 Satz 1 EStG). Der Steuersatz von 22% entspricht dem Mindestsatz dieser\nSteuerklasse (§ 38 c Abs. 1 Satz 4 EStG). Die\nLohnsteuer entsteht in der genannten Höhe in dem\nAugenblick, in dem der Arbeitslohn dem Arbeitnehmer\nzufließt (§ 38 Abs. 2 Satz 2 EStG); ihre Verkürzung\nist vollendet, sobald sie pflichtwidrig nicht angemeldet wird. Allerdings tritt die Verkürzung\nin der bezeichneten Höhe insofern lediglich\nvorübergehend ein, als die Lohnsteuer nach Ablauf des Kalenderjahres nur nach den persönlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers erhoben werden darf (BFH BStBl II 1975, 297) und - für den\nFall eines Abzugs nach der Steuerklasse VI - die\ndadurch eingetretenen Nachteile im Lohnsteuerjahresausgleich oder bei einer Veranlagung zur Einkommensteuer wieder rückgängig gemacht würden.\n\nAll dies ändert aber nichts daran, daß die Lohnsteuer zunächst nach der Steuerklasse VI geschul-\n\ndet und durch ihre Hinterziehung in diesem Umfang\nauch der Tatbestand des § 370 Abs. 1 AO erfüllt\nwird, wenn der Arbeitnehmer eine Lohnsteuerkarte\nschuldhaft nicht vorlegt und der Arbeitgeber\n\ndas Arbeitsentgelt ohne Abzüge auszahlt (vgl.\nMarschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung,\n\nS. 84; Hoffmann DStR 1967, 205; Franzheim JR\n1982, 89, 90). Die Lohnsteuer entspricht einer\nVorauszahlung auf die Einkommensteuer des Arbeitnehmers, die selbständig hinterzogen werden kann\n(vgl. § 38 a Abs. 2 und 3 EStG). Soweit in einem solchen Fall mögliche Vorteile bei der vorschriftsmäßigen Anwendung der Steuerklasse VI nicht auf\nDauer beim Steuergläubiger verbleiben würden, mag\ndies im Einzelfall für den Strafausspruch erheblich sein (vgl. BGH wistra 1986, 23). Ein Rechtsfehler ist aber nicht schon darin zu sehen, daß\nder Tatrichter die Besonderheiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nach § 39 c EStG bei der Strafzumessung nicht schlechthin mildernd wertet.\n\nb) Nach den Feststellungen ist es auch nicht\nrechtsfehlerhaft, daß das Landgericht den Anteil\ndes Nettoumsatzes, der an die Arbeitnehmer gezahlt\nwurde, als Nettolohn wertet und demgemäß den\nSteuersatz von 22% des Bruttolohns auf 28,2% der\nNettolohnsumme umrechnet. Allerdings handelt es\nsich bei den in Rede stehenden Absprachen nicht um\nNettolohnvereinbarungen in dem Sinne, daß die Beteiligten einen festen Betrag vereinbaren und der\n\nArbeitgeber die auf den Lohn oder Mehrlohn entfallenden Ausgaben ausdrücklich übernimmt (vgl. BFH\nBStBl III 1957, 116). Wie die Vorschriften über\ndie Besteuerung bei unwirksamen Rechtsgeschäften\nund beim Mißbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (SS 41, 42 AO) zeigen, kommt es sachlichrechtlich für die Besteuerung aber nicht in erster\n\nLinie darauf an, was die Beteiligten nach außen\nausdrücklich erklären; maßgebend ist vielmehr, was\nsie nach ihrem Verhalten wirtschaftlich tatsächlich wollen. Demnach kann eine (stillschweigende)\nNettolohnabrede auch in der Vereinbarung zu sehen\nsein, daß ein bestimmtes Arbeitsentgelt voll und\nohne Abzüge ausgezahlt wird (vgl. Martens, Merkblatt für die Bearbeitung von Beitragsstrafsachen\nund Bußgeldsachen - Stand: 1. Juli 1984 - S. 12;\nMarschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung,\n\nS. 84; Wank DB 1982, 645, 647, 651; a.M. Schäfer,\nwistra 1982, 96, 97). Wirken Arbeitgeber und Arbeitnehmer zum Zwecke der Lohnsteuerhinterziehung einverständlich zusammen, so liegt in der Vereinbarung\neiner solchen Auszahlung in der Regel eine Nettolohnabrede, wenn das Entgelt dem Arbeitnehmer mit\nder Auszahlung auf Dauer ungekürzt verbleiben soll.\n\nSo ist es hier. Die Verleiher und die Arbeitnehmer vereinbarten Lohnauszahlung nach einem bestimmten \"Nettostundensatz\", und zwar grundsätzlich \"ohne Papiere\". Nach dem darin zum Ausdruck\nkommenden einverständlichen Willen sollte der ausgezahlte Lohn den Arbeitnehmern ungekürzt auf Dauer\n\n7\n\n- 10 -\n\nverbleiben, obwohl sie Steuerschuldner waren. Der\nSache nach war er damit Nettolohn. Die Arbeitnehmer sollten - bar in die Hand - das erhalten, was\nihnen auf legale Weise nur bei einem entsprechend\nhohen Bruttolohn ausgezahlt werden konnte. Nach\nihrem Verhalten \"übernshmen\" die Verleiher damit\ndie Lohnabzugsteile, auch wenn sie davon ausgingen,\nsie würden sie tatsächlich nicht abführen. Die gemeinschaftliche Lohnsteuerhinterziehung war nur das\nMotiv, das zu der vereinbarten Nettolohnauszahlung\nführte, ließ deren Charakter aber unberührt. Die\nVerleiher waren überdies rechtlich und - wie der\nZusammenhang der Urteilsgründe erkennen läßt - infolge eigenen Verschuldens auch tatsächlich nicht\nin der Lage, einen Teil der ausgezahlten Beträge\netwa zum Zweck oder Ausgleich einer Lohnsteuerzahlung von den Arbeitnehmern zurückzuverlangen. Wenn\nein Teil‘des Lohns gleichsam ein Entgelt für die\ngemeinschaftliche Lohnsteuerhinterziehung und die\nVereinbarung insoweit wegen Verstoßes gegen ein\ngesetzliches Verbot (§ 370 AO) nichtig gewesen sein\nsollte (§ 134 BGB), so wäre es den Verleihern nach\n§ 817 Satz 2 BGB verwehrt, einen entsprechenden Betrag zurückzufordern; denn sie waren sich bei der\nAuszahlung bewußt, daß auch sie verbotswidrig handelten (vgl. BGHZ 75, 299, 302). Indem sie die\nLohnzahlungen \"ohne Papiere\" verschleierten, insbesondere keine Bücher darüber führten, setzten sie\nsich außerdem von Anfang an bewußt und gewollt\naußerstande, später wegen ihnen abgeforderter Lohn-\n\n.- u - m 0\n\nPape EEE FEB\n\n- 11 -\n\nsteuer Regreß beim einzelnen Arbeitnehmer zu nehmen.\nWenn ein Arbeitgeber in dieser Weise auf den Regreß\nverzichtet, liegt darin bei der Lohnzahlung die Zuwendung eines Vorteils an den Arbeitnehmer, weshalb\nauf diesen Vorteil - im Zeitpunkt des Verzichts -\nLohnsteuer, das heißt also \"Steuer auf Steuer\" zu\nerheben ist (vgl. BFH BStBl II 1985, 164, 169 £;\n1985, 170, 173; Schmidt/Drenseck EStG 5. Aufl. $ a2d\nAnm. 10). Wenn das Finanzamt den Arbeitnehmer in\neinem solchen Fall nachträglich in Anspruch nimmt,\nmacht der Verlust des Vorteils dessen Zufluß (im\nSinne des § 38 Abs. 2 EStG) lohnsteuerrechtlich nicht\nungeschehen (Schmidt/Heinicke aaO § 11 Anm. 3).\n\nc) Soweit der Senat mit seiner dargelegten Rechtsauffassung von dem Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 13. März 1984 - 1 StR 883/83\n(wistra 1984, 145) abweichen sollte, ist er nicht\nverpflichtet, nach § 136 Abs. 1 GVG den Großen\nSenat für Strafsachen anzurufen; denn seit dem\nl. Januar 1986 ist er für Steuerstrafsachen allein\nzuständig. Das Urteil des 2. Strafsenats vom\n18. Dezember 1981 - 2 StR 526/81 - (wistra 1982, 111)\nist nicht einschlägig. Es betrifft die Anwendung des\nS 529 Abs. 1, § 1428 Abs. 1 RVO, S 225 Abs. 1 AFG.\nDer Bundesgerichtshof hat dort die Annahme abgelehnt,\nder Arbeitgeber habe die Arbeitnehmeranteile zur\nSozialversicherung einbehalten. Darum geht es im\nvorliegenden Fall nicht.\n\n2. Aus den dargelegten Gründen ist auch die\nSchätzung der Höhe der Sozialversicherungsbeiträge, die Gegenstand des Verfahrens wegen Betrugs\nsind, rechtlich nicht zu beanstanden.\n\n- 12 -\n\nIII.\n\nDer Senat hat die Feststellungen zum äußeren\nTatgeschehen aufrechterhalten, weil sie von den\ngenannten Fehlern (I) nicht beeinflußt sind. Die\nAufrechterhaltung hindert das Landgericht nicht,\nin der neuen Hauptverhandlung ergänzende Feststellungen zur Zuständigkeit der Einzugsstellen zu\ntreffen.\n\nVorsitzender Richter am Gribbohm Ruß\nBundesgerichtshof Schmidt\n\nist wegen Urlaubs verhin-\n\ndert zu unterschreiben\n\nGribbohm\n\nZschockelt Detter","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1986-09-24/3-str-196-86","cited_norms":[{"jurabk":"EStG","ref":"§ 39c","ref_norm":"39c","n":2},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":2},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 817","ref_norm":"817","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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