{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1956-02-09_3_StR_344_55_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1956-02-09","aktenzeichen":"3 StR 344/55","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2226 028\n\nIm Namen des Volkes\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Dipl.Kaufmann Franz Josef S dmmEEEREEND>\nep ee —\n\nwegen Untreue\n\nus\n\nhat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 9. Februar 1956, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Glanzmann\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Koeniger\nBundesrichter Dr. Jagusch\nBundesrichter Maaß\nBundesrichter Dr. Wiefels\nals beisitzende Richter,\n‚Bundesanwalt\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nHilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ED\nals .Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Gießen vom 4. Nai\n1955 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe\n\nL)\no\nnn on ws\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer\nAÄmtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue und Betrug,\nferner wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in fünf\nFölien zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis\nund sechs Geldstrafen verurteilt. Die Freiheitsstrafe\nist zur Bewährung ausgesetzt worden. Seine mit der Verfahrens- und Sachbeschwerde begründete Revision hat Erfolg.\n\nA. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Verfahrensmängel liegen nicht vor.\n\n1, Mit der Rüge, das Landgericht habe die Vorschrift\ndes § 267 Abs 1 StPO verletzt, weil das Urteil keine\ngenügenden Feststellungen zur Anwendung des § 351 StGB\nenthalte, erhebt der Beschwerdeführer in Wirklichkeit\nsachlich-rechtliche Einwendungen, die später erörtert\n\nwerden:\n\n2. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244\nAbs 2 StPO) liegt gleichfalls nicht vor. Über die Frage,\nob nach den Vorschriften des Hessischen Finanzministers\ndas für staatliche Dienstwagen zu führende Fahrtenbuch\nauch dem Nachweis des Treibstoffverbrauches dient, hat\nder Tatrichter klare Feststellungen getroffen. Daß diese\nnicht die von der Revision zu diesem-Funkte vertretene\nAnsicht rechtfertigen, begründet noch nicht den Vorwurf,\ndas Landgericht habe sich über die Vorschrift des § 244\nAbs 2 StPO khinweggesetzt.\n\nB. Der sachlich-rechtlichen Nachprüfung hält das\nangefochtene Urteil nicht stand.\n\n1. Die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung\nin Tateinheit mit Untreue und Betrug beruht auf folgenden Feststellungen:\n\nDer kaufmännisch vorgebildete Angeklagte leitete\nals Kurdirektor vom 2. April 1951 bis zum 27. November\n\n1953 die Kurverwaltung des Hessischen Staatsbades sg»\nEB: Nach Ablauf einer Probezeit wurde er für diese\nTätigkeit vom Hessischen Staat nach Gruppe III TOA entlohnt. Ausserdem erhielt er jährlich 2500 DM als \"Tantieme\". |\n\nFür seine Dienstreisen stand ihm ein Personenkraftwagen (Volkswagen) zur Verfügung, der ihm bei seinem‘.\nDienstantritt übergeben wurde. Bei dieser Gelegenheit\n\nwurde er darauf hingewiesen, daß er mit diesem Wagen -\nDienstfahrten nur innerhalb sines bestimmten Gebietes\nausführen dürfe, auch wurde ihm zur Pflicht gemacht,\nüber jede Dienstfahrt bestimmte Eintragungen in das\nhierfür vorgeschriebene Fahrtenbuch zu machen, damit\nseine vorgesetzte Behörde anhand dieser Eintragungen\n\"die ordnungsmässige Verwendung des von ihm empfangenen\nBenzins überprüfen könne\". Der Treibstoff, der bei der\nBenutzung des Wagens verbraucht wurde, gehörte dem Staat;\n\nder Angeklagte kaufte ihn selbst ein, seit dem Jahre\n\n1952 beschaffte er ihn bei der Tankstelle zn in\nSD - Der Ehemann > stand ihm als Fahrer\ndes Volkswagens zur Verfügung, er erhielt von der \"Kurverwaltung\" einen Stundensatz von 1 DM für diese Dienste,\nseine Abrechnungen über die Fahrten mußten von dem Angeklagten anerkannt sein, ehe sie bezahlt wurden.\n\nVom Juni 1951 bis November 19553 unternahm der Angeklagte ohne Erlaubnis seiner vorgesetzten Behörde mit\ndem Kraftwagen mehrfach Fahrten, die keinerlei dienstlichen Zwecken dienten. Hierzu wurde das dem Staat gehörende Benzin verbraucht. Um das zu verdecken, führte\nder Angeklagte das Fahrtenbuch falsch. Bei den im Urteil\ndes Landgerichts näher erörterten Autoreisen wurde der\nAngeklagte meist von ED gefahren. Abgesehen von\neinem Fall, in dem dieser von den Eltern des Angeklagten\nentlohnt wurde, sorgte der Angeklagte dafür, daß Egg»\nI) von der \"Kurverwaltung\" bezahlt wurde. Er veranlsaßte ihn, nach solchen Frivatfahrten Abrechnungen aufzustellen und ihm vorzulegen. Nachdem er sie abgezeichnet\nhatte, erhielt EEE iie übliche Vergütung, da die\nAbrechnungen den ‘wirklichen Zweck der Fahrten nicht erkennen ließen.\n\nDas Landgericht hat in der Verwendung des Treibstoffes für den persönlichen Bedarf des Angeklagten, verbunden mit der unrichtigen Führung des Fahrtenbuches,\n\ndie Merkmale einer fortgesetzten schweren Amtsunter-\n\n schlagung nach § 351 StGB gefunden, ferner angenommen,\n‚daß sich der Angeklagte durch dieses ‚Verhalten zugleich\n\nder fortgesetzten: ‚Untreue schuldig gemacht habe. Sein\nVerhalten im Zusammenhang mit der Bezahlung des Arbeitslchnes an Em ra: es als fortgesetzte Untreue in\nTateinheit mit fortgesetztem Betrug gewertet. Es hat\nferner angenommen, daß diese gesamte Tätigkeit des Angeklagten zum Nachteil des Hessischen Staates eine natürliche Handlungseinheit darstelle. Demgemäß hat es ihn\nwegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit schwerer\nAmtsunterschlagung und Betrug bestraft.\n\nun\n\n2. Diese rechtliche Würdigung ist schon deshalb\nnicht unbedenklich, weil Zweifel bestehen, ob der bisher\nfestgestellte Sachverhalt die Verurteilung wegen Antsunterschlagung zu rechtfertigen vermag. § 350 StGB bedroht die Unterschlagung, wie sie § 246 StGB abgrenzt,\nmit erhöhter Strafe, wenn der Täter ein Beamter ist, der\ndie von ihm unterschlagenen Sachen in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in Gewahrsam hat. Ob der Grundtatbestand des § 246 StGB hier erfüllt ist, ergeben\ndie bisherigen Feststellungen des Tatrichters noch nicht\nmit Sicherheit. Zwar eignete sich der Angeklagte das\nihm nicht gehörende Benzin zu, indem er es für sich verbrauchte, ohne dafür eine Erlaubnis zu besitzen. Dieses\nVerhalten stellt aber nur dann eine Unterschlagung dar,\nwenn er allein den Gewahrsam an dem Treibstoff hatte\n(BGH MDR 1954, 118 = IM Nr 5 zu § 350 StGB). Ob allein\ndem Angeklagten der Treibstoff so zugänglich war, daß\ner ihn verbrauchen konnte ,ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Es ist nach der Sachlage nicht auszuschließen,\ndaß auch sonstige Angestellte der Kurverwaltung Gewahrsam (Mitgewahrsam) daran hatten. Daß ihm bei seinem\nDienstantritt der Wagen \"übergeben\" worden war, er über\nseine Verwendung allein zu bestimmen hatte und er das\nFahrzeug später häufig auch allein fuhr, besagt noch\nnicht, Gaß ihm der Treibstoff allein zugänglich gewesen wäre.\n\nDer Mangel ausreichender Feststellungen zu der\nfür die Verurteilung wegen Unterschlagung oder wegen\nDiebstahls entscheidenden Frage, ob der Angeklagte\nAllein - oder nur Mitgewahrsam an dem Treibstoff hatte,.\nhat zur Folge, daß das Urteil nicht bestehen bleiben kann:\n\nDie Aufhebung in diesem Punkte ergreift wegen der vom\nLandgericht angenommenen Tateinheit zugleich die Verurveilung wegen Untreve und Betrug. _\n\nZu den Ausführungen des Urteils über die \"Fahrt 8\"\nUA S 10) ist noch zu bemerken: Eine Zueignungshandlung\ndes Angeklagten kann nicht darin gefunden werden, daß\ner es unterlassen hat, der Kurverwaltung einen von seiner\nEhefrau veranlaßten Betriebsstoffverbrauch nachträglich\n\nDu en\n\nzu melden,\n\n3. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des § 350 St@B gehen aus dem Urteil noch nicht\nfeutlich genug hervor. Daß der Angeklagte als Leiter\nder Kurverwaltung des Staatsbades Su» Beamter im\nstrafrechtlichen Sinne(§ 359 StsB) war, hat das Landgericht\ndeshalb angenommen, weil er von dem hierfür zuständigen\nBessischen Finanzminister in sein Amt berufen worden war\nund einem der Öffentlichen Gesundheitspflege dienenden\nBedehetriebe verantwortlich vorstand. Es bestehen zwar\nkeine Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, daß\nder Betrieb eines Staatsbades der dem Staate obliegenden Gesundheitsfürsorge dienen kann, wenn der Staat die\nfür den Gebrauch der Kurmittel erforderlichen Einrichtungen unterhält. Es bedarf aber näherer Ausführungen\ndarüber, ob der Angeklagte nach. seiner Tätigkeit mit\nGer Leitung eines so. ausges tatteten Kur- und Badebetriebes betraut. war, überhaupt worin seine und die Aufgaben\nder 'von ihm: \"geleiteten: Kurverwaltung bestanden. Möglicherweise ergibt ‘sich dann, daß er schon deshalb als Beamter\nim strafrechtlichen Sinne anzusehen ist, weil er an der\njerwaltung staatlichen Vermögens beteiligt war (RGSt 74,\n\n« 2537; BGESt 2, 119).\n\n1\nBr\n\nTür\n\\n\n\n\\n\n\nEn\n\nGelangt das Landgericht wiederum zur Annahme einer\nAmtsunterschlagung, so bestehen nach den bisherigen Feststellungen keine Bedenken gegen die Strafschärfung nach\n§ 351 StGR. Da nach der Einrichtung des Fahrtenbuches,\n‘as der Angeklagte zu führen hatte, für jede Fahrt u.3.\nder Treibstoffverbrauch zu vermerken war, so konnte die\nPrüfung ordnungsmässiger Eintragungen die vorgesetzte Behörde darauf aufmerksan machen, daß das für die eingesragener Dienstfahrten verbrauchte Benzin mit dem wirklichen Verbrauch nicht ir Einklang stand, wie er anhanä\nder Treibstoffrechnungen und des Bestandes festgestellt\nwerden konnte. Hieraus hat das Landgericht mit Recht gerolgert, daß durch die unrichtige Führung des Fahrtentuches der unerlaubte Benzinverbrauch verdeckt werden\n. konnte und sollte. Damit liegen die Voraussetzungen für\ndie Anwendung des § 351 StGB vor. Was die Revision dagegen\nvorbringt, richtet sich im wesentlichen gegen die PFeststellungen des Tatrichters, die das Revisionsgericht\nbinden. Die Revision übersieht, daß die Möglichkeit, mit\nHilfe des Fahrtenbuches den Treibstoffverbrauch zu kontrollieren, selbst dann gegeben ist, wenn der Verbrauch\nfür die einzelne Dienstfahrt nicht genau ermittelt wer- .\nden kann.\n\n4, Die nach den bisher Ausgeführten notwendige nähere\narstellung der dem Angeklagten im Rahmen seines. Dienstverhälinisses obliegenden Aufgaben ist auch deshalb unenthehrlich, weil sonst zweifelhaft bleibt, ob der un-\n\nsubte Treibstoffverbrauch den Vorwurf der Untreue\nschtfertigen kann. Das Landgericht hat dazu ohne nähere\nsgründung ausgeführt, aus der Stellung des Angeklagten\n‚eb2 sich, da3 er verpflichtet gewesen sei, in selbndiger und verantwortlicher Weise die Vermögensintern des Hessischen Staates wahrzunehmer. Das genügt nicht:\n\ny\n\ny\n\nx\n\nus ®\n\n[0)\n1\n®:\n\nwi\n\nm\n\nDer gehobenen Stellung des Angeklagten entsprach zwar\nsicherlich eine auch sonst bei Arbeitsverhältnissen bestehende Treupflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. aus einer solchen Stellung folgt aber keineswegs notwendig, daß die für die Anwendung des Treubruchstatbestandes des § 266 StGB ausschlaggebende Verpflichtung bestand, fremde Vermögensinteressen von einiger Bedeutung wahrzunehmen. Eine solche Verpflichtung mußte\ngerade den wesentlichen Inhalt des Dienstverhältnisses\nausmachen (BGHSt-4, 1705 5, 1875; 6, 314 /3187). Ob dies\nhier der Fall war, hätte im einzelnen dargelegt werden\n\nmüssen.\n\n5. Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen\ndes durch die Ausstellung unrichtiger Stundenabrechnungen -\nbegangenen Betruges bestehen keine durchgreifenden Be-Aenken. Die vom Landgericht erwähnte Irreführung der\n\"Kurverwaltung! bedarf freilich noch der Klarstellung.\nDas Landgericht wollte damit ersichtlich zum Ausdruck\nbringen. daß einer der mit der Kassenführung betrauten\nAngestellten durch den Angeklagten getäuscht und irregeführt wurde. Ob der Angeklagte in Tateinheit mit diesem\nfortgesetzten Betrug auch den Tatbestand der Untreue\nverwirklicht hat, ist nach dem eben Ausgeführten noch-\n\nmals zu prüfen.\n\n6. Ob der Zusammenhang zwischen dem Betrug und der\nAmtsunterschlagung in einer: natürlichen Handlungseinheit\nbesteht, kann dahingestellt bleiben, da die Untreue des\nAngeklagten sowohl mit der Amtsunterschlagung wie mit\ndem Betruge in Tateinheit steht. Bei tateinheitlichem Zusammentreffen von Untrevs nach § 266 Abs i StGB. und schwerer\n\n-9 _-\n\nAmtsunterschlagung nach § 351 Abs 2 StGB ist jedoch,\nwas Gas Landgericht übersehen hat, die Strafe dem\n\n§ 266 StGB zu entnehmen, da diese Vorschrift im Sinne\ndes § 75 StGB die schwerste Strafe androht (RGSt 75,\n190; EGH 2 StR 192/54 vom 2. November 1954), Die\nMindeststrafe des § 351 Abs 2 StGB darf jedoch nicht\nunterschritten werden.\n\nIl.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten ferner wegen\nUntreue in Tateinheit mit Betrug in fünf Fällen verurteilt. Auch insoweit kann das Urteil keinen Bestand\nhaben. j\n\ni, Der Tatrichter hat folgenden Sachverhalt festgestellt:\n\na) Der Angeklagte bezog bei der Tankstelle rn\neinen Teil seines Rauch- und Süßwarenbedarfs,\nAls er im Sommer 1953 die Bezahlung solcher Lieferungen\nschuläig geblieben war und von Frau EB senannt\nwurde, erklärte er, der Staat solle das bezahlen; .Um.\nseine Schulden loszuwerden, veranlaßte er Frau a |\nzweimal kurz hintereinander, eine Rechnung über je\n>01 Benzin auszuschreiben, die er mit einem Anerkennungsvermerk versah und durch die. \"Kurverwaltung\" an\nFrau EB Hezanien ließ. Hierin hat das Landgericht\neine fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit Betrug\nsesehen.\n\nb) In einem weiteren Fall ließ der Angeklagte im\nSommer i952 durch Freu EB wei von ihm anerkannte Rechnungen über je 30 1 Treibstoff der Kurverwaltung\n\n- 10 -\n\nvoriegen, die sie an Frau rg bezahlte, obwohl\nauch hier kein Benzin geliefert worden war. Der Rechnungsbetrag wurde an den Angeklagten weitergeleitet.\n\nc) Im dritten Fall verschaffte der Angeklagte auf\ndie gleiche Weise Frau EB nochmals den Gegenwert\nvon 30 1 Benzin. Dies geschah, weil er bei ihrem Ehemann einen Skihalter zum Preise von 21.50 DM bezogen,\naber nicht bezahlt hatte. Der Benzinerlös wurde mit\ndieser Schuld verrechnet.\n\nä) Nach seinem Umzuge von sc» nach BB\nEB verschaffte er sich von der Oberfinanzdirek-\n\ntion eine Umzugskostenbeihilfe in Höhe von 250 DM, indem er in Blanko-Rechnungsformulare seines Transportunternehmers eine Summe von 250 DM einsetzte, obwohl\n\nder Unternehmer nur 125 DM gefordert hatte, Auf Grund\n\ndieser Belege erhielt er. eine Beihilfe über 250 DM.\n\ne) Schließlich ließ sich der Angeklagte für eine\nim Dezember 1952 einen Reiseko-\n\nReise nach Düsseldor;\nstenvorschuß auszahl\nie solche Vorschüsse gewährte, den Einäruck erweckte,\nals handele es sich bei der bevorstehenden Fahrt um\neine genehmigte Dienstreise. Das war in Wirklichkeit\nnicht der Fall, so.daß der Angeklagte gar keinen Reisekostenvorschuß erheben durfte. Dieses: Verhalten hat das\n\nLandgericht als Untreue in Tateinheit mit Betrug gewertet. Dieser Pall der Untreue bildet nach Ansicht des\nTatrichters nur ein Teilstück eines fortgesetzten Vergehens nach § 266 StGB, das der Angeklagte nach Auffassung des Landgerichts dadurch begangen hat, daß er in\neiner nicht mehr feststellbaren Anzahl von Fällen die\n\nindem er bei der \"Kurverwaltung\",\n\nvon ihn erhobenen Reisekostenvorschüsse nicht rechtzeitig abgerechnet hat. Nach den Gründen des angefochtenen Urteils fügte er hierdurch der \"Kurverwaltung\"\neinen Schaden zu, weil dieser die Möglichkeit einer\nbaldigen Verfügung über die zurückzuzahlenden Beträge\ngenommen wurde und sie den \"Überblick über die wahre\n\nVermögenslage\" verloren hatte.\n\n2, In allen fünf Fällen ist die Verurteilung wegen\nUntreue (§ 266 StGB) zu beanstanden, weil schon die\nFeststellungen zum äusseren Tatbestande dieses Vergehens (Treubruchtatbestand) nicht ausreichen. Ob und\nin welchen Umfange der Angeklagte auf Grund seines\nDienstverhältnisses gehalten war, die Vermögensinteressen des Hessischen Staates wahrzunehmen, hätte darselegt werden müssen. Es kann hierzu auf die Ausführungen\nunter I, 4) verwiesen werden.\n\nIn dem letzten Fall, in dem das Landgericht die\nversvpätete Abrechnung der Vorschüsse als Untreue gewertet hat, kommt noch hinzu, daß die Annahme eines\nVermögensschadens nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht gerechtfertigt erscheint. Da anzunehmen ist, daß die Vorschüsse ordnungsgemäß verbucht wurden, stand vor dem Nachweis eines entsprechenden Reiseaufwanäs immer fest, welche Rückforderungsansprüche\ngegen den Angeklagten entstanden waren. Es ist deshalb\nnicht zu erkennen, inwiefern unter solchen Umständen\nfür die Kasse die Gefahr entstanden sein sollte,den\nÜberblick über das Bestehen und die Höhe solcher Vorschüsse zu verlieren. Diese Ansprüche waren auch nicht\ngefährdet, da die das Gehalt zahlende Kasse in der Lage\nwar, sie gegen die monatlich fälligen Gehaltsansprüche\noder die Tantiemeforderung aufzurechnen. Wie in den Urteilsgründen dargelegt wird, wurde die beim Ausscheiden\n\nker\n\ndes Angeklagten bestehende Forderung in Höhe von 317,72 DM\nauf diese Weise getilgt.\n\n3. Die dargelegten Mängel nötigen zur Aufhebung\ndes Urteils, soweit der Angeklagte in den unter II 1a\ntis e) erörterten Fällen wegen Untreue verurteilt worden ist, Infolge der Einheit des Schuldspruchs kann\ndeshalb auch die Verurteilung wegen Betruges nicht bestehen bleiben, obwohl gegen sie sonst keine durchgreifenden Bedenken bestehen.\n\nGlanzmann Koeniger Jagusch\n. 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