{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1955-10-06_3_StR_279_55_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1955-10-06","aktenzeichen":"3 StR 279/55","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Fur\n\n-ür die Amtliche Sammlung!\n\nT\n\naas Na\n\nGesetz:\n\n.—\n\nchschlagewerk!\n\n2228 057\n\nnn en nm nn ee rn nn on ren\n\nStGB §§ 48, 49, 50, 243 Abs 1 Nr 6, 250 Nr 2,\n\nRechtssatzsEin bei äer Einzeltat der Bande örtlich und zeit-\n\nlich nicht mitwirkendes Bandenmitglied kann zwer\n‚nicht als Täter bestraft werden, jedoch kann\nes als Anstifter oder Gehilfe des Bandendiebstahls\n\nzu bestrafen sein. Ob die Verbrechensverabredung\n\nnach § 243 Nr 6 ein persönliches Verhältnis gemäß § 50 Abs 2 darstellt, kann dahinstehen; der\n\nGrund der Strafschärfung liegt auch in der Gefährlichkeit örtlich gemeinsamer Tatbegehung, also\n. jedenfalls nicht nur in einem solchen persönlichen Verhältnis,\n\nStGB ss 7 7.\n\nAnlaß zur besonderen Begründung der nach den\n§§ 74, 79 StGB im Urteil; ‚gebildeten Gesamtstrafe\nbesteht im allgemeinen nur, wenn sie der oberen\n\noder unteren Grenze des Zulässigen besonders\n\nnahekommt, sofern sich dies nicht schon aus\nden übrigen Urteilsgründen von selbst erklärt,\noder wenn andere besondere Umstände hervortre-\n\nten. Weitere ‚Anforderungen an die gesonderte\n\nBegründung der Gesamtstrafe im Urteil sind im\nRegelfalle nicht zu stellen. BGH IM § 267\nAbs 3 Nr 18 steht nicht entgegen.\n\nSteB § 40.\n\nEin Xraftrad, das nur zur Vorbereitung der Tat\nbenutzt worden ist, darf eingezogen werden, wenn\nes alsbald danach in der vorbereiteten Weise\nzumindest zum strafbaren Tatversuch gekomien\nist,\n\nForderungen des Diebes aus Rechtsgeschäften,\n\ndie ein Tatwerkzeug betreffen, können nicht eingezogen werden.\n\nAktenzeichen; 3 StR 279,55\nUrt. des BGH vom 6. Oktober 1955 LG Kleve\n\n» StR 279755\n\nImNamen des Volkes\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Fuhrunternehme bei\n\n;‚ geboren am be\n\nK p); zur Zeit in Stra haft,\n\nF geboren am inK\n\n3. den Viehhändler Josef 2 y geboren\nam 1925 in Fi Krs. zur Zeit\n\n4. den Kraftfahrer. Josef _D >: aus KM, dort .\ngeboren am. BB 1951, zur Zeit in x Pabnaft,\n\n2. den Radiotechniker Werner .& aus >\n2 oo K ra\n\nS- Kg: ‚zur ‘Zeit in Stra haft,\nin Itersuchungshaft,\n\nwegen Bandendiebstahls ERRETE\n\nhat der 3, Strafsenat des Bundesgerichtshofs® in der Sitzung\nvom 6.. Oktober 1955, an der teilgenommen haben:\n\nneitkenden, |\n»sri er Dr. Koeniger\nBundesrichter Dr. Jagusch in\n Bundesrichter | Maaß. en\nBü c r Dr. Wisfels- BR\na als beisitzende Richter, me;\nOberstaatsanwalt a We\nel als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nHilfsarbeiter im mittleren Justizäienst az»\n‚als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt: ER\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten J wird das Urteil\ndes Landgerichts in Kleve vom 17. März 1954 dahin geändert, daß er in den Fällen 8, 9, 14, 24, 25, 26 wegen\nBeihilfe zum Bandendiebstahl verurteilt wird. In diesen\nFällen wird der Strafausspruch mit den Feststellungen\n\"aufgehoben, ebenso die Gesamtstrafe.,\n\n2. Auf die Revisionen des Angeklagten ii ın& ser\nStaatsanwaltschaft wird das Urteil, soweit auf Einziehung\nerkannt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.\n\n3, Die weitergehende Revision des Angeklagten ggg>\nwird verworfen.\n\n4. Im Umfang .der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\n| Von Rechts wegen\n\nrn\n\n1. Schuldspruch.\n\na) Der allein von dem Angeklagten iD anzefochtene\nSchuldspruch wegen Diebstahls, mehrfachen Bandendiebstahls\nund wegen versuchten Bandendiebstahls ist nur in den Fällen\n8, 9, 14, 24, 25 und 26 rechtlich zu beanstanden.\n\nAusreichend ostgestellt hat die Strafkammer, daß\n\nsich gi ©: Mitangeklagten wechselnd zur fortgesetzten\nBegehung im einzelnen noch unbestimuter selbständiger Weidediebstähle verbunden hat, nicht. ‚zur Begehung eines: einzigen,\nnach Art, Umfang und Ausführung von vornherein im wesentlichen feststehenden fortgesetzten Verbrechens. Diese F PFeststellungen und ihre rechtliche Beurteilung enthalten kei\nnen Rechtsfehler; insbesondere verstoßen sie nicht gegen\n\n§ 73 StGB und das rechtliche: Wesen der fortgesetzten Handlung.\n\nb) Die Rec\n\nwendung ist auch im übrigen nur in einem\nPunkte zu. bemängel Zr en | |\n\n\"In: den Fällen 6 ma“ ‘9 führten von den zur Tortge- “\nsetzten Begehung von Diebstählen verabredeten Bandenmit- .\ngliedern nur die Angeklagten. RE :: nd die Diebstähle, an Ort und Stelle gemeinsam. aus; während der Angeklagte | 7 seinen Wagen gegen Beteiligung am Erlös der\nBeute zur Benutzung hergab, ‚im Falle 8 auch eine Pachtweide zur vorläufigen Unterbringung der gestohlenen Tiere\nzur Verfügung stellte \"und eines der Tiere veräusserte. In\nden Fällen 14, 24, 25 und 26 führten 9 wi a\ndie Diebstähle gemeinsam aus. ED stellte gegen Vergütung den Wagen, ‚lenkte die Fonilic gg ab und erhielt einen Beuteanteil. Das Lanägericht hat auch\ninsoweit als Mittäter von Bandendiebstählen ({§ 243 Abs 1\nNr 6 StGB) verurteilt. Dies ist nicht zu billigen,\n\nRechtsprechung und Rechtslehre sind im wesentlichen\ndarin einig, daß nach § 243 Abs 1 Nr 6 StGB nur solche Ban-\n\nh\n\ndenmitgliede estraft werden können, die am einzelnen Dishstahl örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich (BGH 3 StR 814/53 vom 18. Februar 1954), gemeinsam mitwirken (RGSt 66,236; 73,322; BGH 2 StR 460/54 vom 7, Januar\n1955, 3 StR 814/53 vom.18. Februar 1954; Welzel 258, Schönke-Schröder VIII, Kohlrausch-Lange 336). Sie behandeln hierin\nden Bandendiebstahl ebenso wie den Bandenschmuggel nach\n\n§ 401 b Abs 2 Nr 1 RAbgO (hierzu BGHSt 3,40; 4,32; 6,260;\nRGSt 9,435 54,246; 66,241). Dies hat die Strafkammer übersehen. Da der Angeklagte I) bei der Ausführung der u\nDiebstähle in den erwähnten Fällen nicht zugegen, wenn\n\nauch im Sinne des § 47 beteiligt war, kann er insoweit\n\nnicht als Täter nach E 243 Abs 1 Nr 6 StGB bestraft werden.\n\nEr ist in diesen Fällen aber der Beihilfe zum Bandenäiebstahl (85 49, 243 Nr 6 StGB) schuldig.\n\nEr ist insoweit geständig, Dem Urteil. zufolge war er\nauch hier an der bandenmässigen Verabredung beteiligt,\nohne aber örtlich und zeitlich gemeinsam mit den Mitverabredeten an diesen Diebstählen mitzuwirken. Allerdings\nwirkte er auch an ihnen. in anderer Weise so nachhaltig mit,\ndaß er nach § 47 StGB Mittäter wäre, wenn die Sonderregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl nicht im Yege\nstünde, nach welcher nur Beihilfe angenommen werden kann.\nDiese Änderung des Schuläspruchs hat der Senat selbst vorgenommen, da es: ausgeschlossen ist, daß sich der geständige Angeklagte aD gegen diesen veränderten rechtlichen Gesichtspunkt in anderer deise verteidigen könnte\n(§ 265 StPO).\n\nNach bisher wohl herrschender Meinung kann ein Bardenmitglied, das bei der Einzeltat nicht örtlich und\n\nzeitlich mitwirkt, allerdings nicht als Teilnehmer an der\nerschwerten Tat bestraft werden, sondern nur als Teilnehmer\n(Mittäter, Anstifter, Gehilfe) am einfachen Diebstahl, während dieses rechtliche Hindernis bei einem Nichtmitglied\nricht bestehe (RG Rspr 6,644,648; LZ 1925,46; RGSt 66,242}.\nSoweit diese Rechtsprechung das abwesende Randenmitglied\nbetrifft, ist sie jedoch nicht zu billigen. Sind mehrere\n\nan einer Tat beteiligt, so ist jeder ohne Rücksicht auf die\nSchuld des anderen nach seiner ‘Schuld strafbar (§ 50 Abs 1\nStGB). Faßt man zunächst nur diesen leitenden Grundsatz der\nStrafbarkeit jedes Teilnehmers nach dem Maß der eigenen\nSchuld ins Auge, so liegt es auf der Hand, daß die Mitschuld eines bei der Tat abwesenden Bandenmitglieds, das\n\nan dem Fortbestehen der gefährlichen Verbrechensverabredung der Bande noch immer teilhat, regelmässig die des bloß\naußenstehenden Tatbeteiligten erheblich übertreffen wird,\nohne daß damit gesagt ist, daß die Schuld des außenstehenden\nAnstifters oder Gehilfen nicht auch die Anwendung des\n\n§§ 243 Abs I Nr 6 rechtfertigen könnte. Der Schuldgrundsatz steht daher der Bestrafung des mitverabredeten Teilnehmers nach dem erhöhten Strafrahmen des § 243 Abs 1 Nr 6\nnicht nur nicht entgegen, er fordert sie sogar. Allerdings\nbestimmt § 50 Abs 2 StGB, daß besondere persönliche Eigenschaften ‚oder Verhältnisse, welche die Strafe schärfen,\nmildern oder ausschließen, nur für den Täter oder Teilnehmer gelten, bei dem sie vorliegen. Diese im einzelnen\nnicht völlig klare Vorschrift würde die Bestrafung des Angeklagten iD wesen Beihilfe zum Bandendiebstahl daher\nhindern, wenn die bandenmässige Begehung eine besondere\nvdersönliche Eigenschaft oder ein persönliches Verhält-\n\nnis dieser Art wäre. Das trifft jedoch nicht zu. Der Gesichtspunkt der besonderen persönlichen Eigenschaft scheidet\nvon vornherein aus. Eine bandenmässige Verbrechensverabredung\n\nist keine solche \"Eigenschaft\" der Verabredeten. Für die\nBeurtsilung des besonderen persönlichen Verhältnisses des\nTäters oder Teilnehmers zu Personen oser Sachen wiederum\nkann die Rechtsprechung zum Bandenschmuggel, weiche in der\nbandenmässigen Tatbegehung kein besonderes persönliches\nVerhältnis sieht, also zu demselben Ergebnis gelangt\n(BEHSt 3,40,465 6,260, anders beiläufig BGHSt 4,35, vom\n\n2, Strafsenat jedoch aufgegeben in der Entscheidung 2 StR\n271/54 vom 21. ‚Juni 1955 = BGHSt 8,70), zwar nicht ohne\nweiteres herangezogen werden. Denn nach s. or bAbs 2 Nri\ndurch mindestens drei Schmuggler wegen ihrer besonderen\nTatgefährlichkeit im Vordergrunde, nicht eine vorherige\n\nVerabredung 2 ZU mehreren Schmuggeltaten, während beim Bandendiebstahl umgekehrt die strafschärfende Gefährlichkeit\nzunächst in der allgemeinen Verbrechensverabredung liegt,\n und.erst in zweiter Linie auch in der örtlichen Tatgefahr\n(RGSt 66, 236, 241::). Im Ergebnis hat für den Bandendieb-\n‚stahl jedoch. dasselbe zu gelten. Der Absatz 2 des § 50 |\n. StGB kann nicht ohne Rücksicht auf den leitenden Grund=\nsatz des Absatzes 1 ausgelegt werden. Die Vorschrift bildet eine Einheit und regelt die Anwendung des Schuldgrundsatzes bei der Tatbeteiligung mehrerer, Eine Auslegung des\nAbsatzes 25 gie diesen Zweck der Vorschrift in das Gegenteil. verkehrte, kann deshalb nicht zutreffen. ‚Der Senat\nlegt den Absatz 2 daher eng und streng innerhalb des Gesamtzwecks des § 50 auss Hiernach kommt es nicht darauf\nan, ob die der Tat vo rausgeliende. ‚Verbrechensverbindung\nnach § 243 Nr 6 StGB ein persönliches Verhältnis der Beteiligten zueinander darstellt. Auch wenn dies zutrifft,\nliegt der Grund der Strafschärfung des Bandendiebstahls\nnicht hierin allein, _ Sondern offensichtlich auch in der\n\ndie beim bandenmäßtg begangenen Raube s: 250 Abs 1 Nr 2 \"staB)\n\nbesonders hervortritt, aber auch beim Diebstahl regelmäßig\nvorhanden ist. Dies hat das Reichsgericht bereits in der\nEntscheidung RGSt 66, 236, 241 unter Hinweis auf die Entstehung des § 243 Abs 1 Nr 6 ausdrücklich hervorgehoben und.\nals Mitgrund der Strafschärfung bezeichnet. Ist ein \"persönliches Verhältnis\" jedoch nicht der alleinige Grund\n\nder Strafschärfung, so hat es nach § 50 Abs 2 außer Betracht zu bleiben, denn das Gesetz hat dann nicht nur\n\nden Täter, sondern durch hinzutretende Umstände die Tat\n\nals Ganzes erschwerend gekennzeichnet. § 50 StGB hindert die\nBestrafung des Angeklagten > als Gehilfe bei diesen\nsechs Bandendiebetählen daher nicht,\n\nAn den inneren . Voraussetzungen der Beihilfe fehlt es\nhier nicht, denn > wollte dem Urteil zufolge durch\nseinen Beitrag die von den andern Beteiligten durchgeführte\nTat fördern. Daß er deren Erfolg, wie das Landgericht ersichtlich annimmt, mit dem Willen eines Täters erstrebte,\nsteht nicht. entgegen, weil dieser wille bei ihm wegen der.\ntatbestandlichen Besonderheit des § 243 Abs I Nr 6 StGB -\ndie Täterstrafe gemäß dieser Vorschrift. nicht zu begründen\nvermag, andererseits aber den Willen einschließt, die als\nTäter verantwortlichen Personen bei dieser Art der Tatbegehung zu unterstützen. Die. vi an sich gegebene\nNittäterschaft zu einfachem Diebstahl geht auf in der\nschwerer strafparen Beihilfe zu Bandendiebatahl,\n\nRechtlich möglich ist es übrigens nach dem Dargelegten\nauch, daß ein bei der Tat örtlich nicht mitwirkendes Bandenmitglied der Anstiftung zum Bandendiebstahl schuldig\nist; jedoch ist hier kein hinreichender Anhalt für eine\nAnstifterhandlung des Angeklagten > erkennbar,\n\n2. Strafausspruch.\na) Soweit der Strafausspruch die erwähnten 6 Fälie betrifft und eine Gesamtstrafe gebildet worden ist, war er\n\nwegen der Änderung des Schulispruches aufzuheben. Obgleich\n\nder Unrechtsgehalt dieser Taten des Angeklagten >\n\ndurch die veränderte rechtliche Beurteilung, die ihreü\n\nGrund nur in der Besonderheit des § 243 Abs 1 Nr 6 St@B\n\nhat, keine nennenswerte Veränderung erfährt, war die neus\nStrafzumessung doch der Strafkammer zu überlassen. Die bis-\n‚herigen Strafzumessungsgründe genügen dem Gesetz und Tassen\n\ndie persönlichen Umstände des Angeklagten nicht\n\naußer acht, Einen Beweisamtrag in dieser Richtung hat\n>: in der. Hauptverhandlung nicht gestellt; es ist keine {\nVerletzung der Aufklärungspflicht ersichtlich,\n\nee\n\nDas Landgericht hat in den nach § 243 Abs 1 Nr & StGB\nabgeurteilten Fällen unter Versagung mildernder Umstände\n\"jeweils auf die gesetzliche Mindeststrafe von einem Jahre\n. Zuchthaus erkannt und aus den insgesamt 159 Einzelstrafen\n\nunter Beachtung des § 74 StGB ohne nochmalige selbständige\n\n- Begründung eine Gesamtstrafe von 4 Jahren Zuchthaus gebildet. Auch das ist nicht zu beanstanden. Die Urteilsgründe müssen die Umstände anführen, die für die Strafzumessung bestimmend gewesen sind (§ 267 Abs 3 StPO).\nDas gilt an sich auch für die. Gesanmtstrafe, mit deren 2 {\nBildung die Strafzumessung gegebenenfalls abschließt,\njedoch auch hier, wie sich von selbst versteht, nur‘\ninnerhalb des Sinnes dieser Mußvorschrift und des Möglichen.\nWird die Gesamtstrafe nach den §§ 74 oder 79 StGB im Urteil\ngebildet, so dar? mangels besonderer Umstände angenommen\nwerden, daß die für die Einzelstrafen ohne Rechtsverstoß:\nangeführten Strafminderungs- und Straferhöhungsgründe entsprechend auch für die Bildung der Gesamtstrafe gelten.\nDiese besteht regelmässig in der Erhöhung der schwersten\nverwirkten zkinzelstrafe; sie darf die Gesamtsumme der\nEinzelstrafen nicht erreichen und die Grenze des § 74 Abs *% StEB\n\n|\n\nra\n\npe\n\nIE > 20\n\nnicht über \"schreiten. Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens\nhat das Gericht die Gesamtstrafe nach pflichtgemäßen Ermessen, dessen Ausübung nur bei besonderem Anlaß noch für\nsich allein näher zu begründen ist, zu bestimmen. Ein solcher Anla3 besteht im allgemeinen nur, wenn die Gesamtstrafe der oberen oder unteren Grenze des Zulässigen nahekommt, ohne daß der Grund dafür schon aus der Art der\nTaten, der Person des Verurteilten oder aus den Gründen für\ndie Einzelstrafen oder für die Verhängung einer sichernden\nMaßnahme ohnedies ‚hervorgeht. ‚Weitere Anforderungen an\n\ndie gesonderte. Begründung der Gesamtstrafe sind nicht zu\nstellen, zumal das Ansinnen an den Tatrichter, innerhalb\neines weitgespannten Strafrahmens überzeugend darzulegen,\nwarum die Gesamtstrafe gerade diese und nicht eine abweichende: Dauer. hat, unerfüllbar ist und weitere allgemeine\nGrundsätze, von den erwähnten abgesehen, dafür kaum aufgestellt werden können. Dies würde auf eine ungesetzliche\n\nPie:\n\nEinengung,.des tatrichterlichen Ermessens hinauslaufen\n\n\"und die berechtigten Bemühungen um sachgemäße und er-Schöpfende Begründung der. Strafzumessung dort, wo sie wirkiich, verlangt werden muß, nur behindern und entwerten,\n\nDen Anforderungen der Entscheidung RGSt 44,302,306 ist damit\ngenügt. Das Urteil des 1. ‚Strafsenats des BGH IM S 267 Abs 3\nNr 18, das einen Wiederaufnahmefall betrifft, 1äß8t die hier\nbehandelte Frage ausdrücklich offen und steht auch seinem\nübrigen Inhalt nach nicht entgegen. Die Entscheidungen der\nÜberlandesgerichte Bremen (NJW 1952, 1069) und Köln (NIW\n1953, 275) betreffen beide das Verfahren nach § 460 StPO\n\nund bemerkenswerterweise Fälle, in denen die Gesamtstrafen\nden zulässigen Höchstgrenzen nahekamen. Soweit ihnen Grund-Sätze zu entnehmen sein soilten, die über die hier erwähnten hinausgehen, ist ihnen nicht beizutreten, zumal das\nÜberlandesgericht Köln die daraus entstehenden Schwierigkeiten selbst zutreffend hervorhebt,\n\n- 10 -\n\n#1\n\nB\n\ne) Einziehung,\n\nHinsichtlich der ausgesprochenen Einziehung ist das\nRechtsmittel des Angeklagten gg unü die hierauf beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die sich\n\ni gegen ihn und die kitangeklagten us, EREBED\nGEB :: cn: et; begründet.\n\n' Das Landgericht hat \"gie beschlagnahmten Waffen, Tatwerkzeuge und Fahrzeuge\" und \"anstelle der freigegebenen\nFahrzeuge ... die Rückzahlungsansprüche der Angeklagten\neingezogen\". Dieser Ausspruch genügt den: ‚Anforderungen des\ns 40 StGB offensichtlich nicht. j\n\nE aa) Es fehlt an ‚der genügenden Kennzeichnung der ein-\n\nÄ zuziehenden Sachen im Urteil, die bei den Beteiligten und\nbei der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der\nBinziehung als Nebenstrafe schafft und die ordnungsgemäße\n\nVollstreckung ermöglicht (R6$t 70,338, 341; BGH 3 StR\n\n464/53 vom 17: Dezember 1953). Die andeutungsweise Be-\n\nzeichnung in den Urteilsgründen genügt dazu nicht, Bei\nKraftfahrzeugen empfiehlt sich die Angabe der Zulassungsmerkmale (BGH 4 .StR 313/51 vom 7. Februar 1952).\n\nbb) Weitere Voraussetzung der. Einziehung nach § 40 StGB ist das Bigentunm dss Täters oder eines Teilnehmers\nan der einzuziehenden Sache zur Zeit der Hauptverhandlung.e\nDarüber äußert sich das angefochtene Urteil nur unzulänglich. Bei dem Personenwagen und dem Viehanhänger (Fall 1 fig)\ndes Angeklagten am: dem Lastkraftwagen (Fall 13) und\ndem Anhänger (Fall 15) des Angeklagten > scheinen\nhinsichtlich des Eigentums zur Tatzeit keine Bedenken\n\nzu bestehen; zweifelhaft ist es bei dem Personenwagen\n\ndes Angeklagten iD (Fall 25). In allen Fällen kommt\n\nes jedoch auf die Zeit der Hauptverhandlung und nach der\n\nL\n\n_A1- | |\n\nZurückverweisung der Sache darauf an, ob diese Angeklasten\nnoch jetzt Eigentümer sind. Soweit eine Beschlagnahme vorgenommen worden ist, steht sie der nachträgiichen Veiuussevung der Sachen im allgemeinen rechtlich entgegen (056 Frankfurt NdW 1952, 1068; Bremen NJW 1951,675).\n\n‚Auf den Viehanhänger des Fuhrunternehners iD\naus a 13) erstreckt sich die Einziehung nur\n\ni unter denselben Voraussetzungen. Über das Eigentum an dem\nR Kraftrad (Fall 13), an der Pistole (Fall 13) und an den\n\n2 in den Fällen 15 ‚und 17 zur Tat benutzten Zangen enthält\ndas Urteil nichts. Was die Pistole angeht, so entspricht\ndas bei der Tat Beisichführen (§ 243 Abs 1 Nr 5 StGB)\ndem Begriff des Gebrauchens zur Begehung im Sinne des § 40\nStGB.\n\ncc) Für das Kraftrad (Fall 13) gelten dieselben rechtlichen Voraussetzungen. Es ist nur zum Auskundschaften,\nnicht zum Weidediebstahl selbst verwendet worden. Dies\nhindert jedoch die Einziehung nach § 40 StGB nicht. .Der\nTatbegriff des § 40 StGB richtet sich nach dem Zweck. dieser\nVorschrift und erfaßt auch Vorbereitungshandlungen; nach u\nnatürlicher Betrachtung fallen unter die Worte \"Begehung u;\neines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens\" im § 40\nalle Handlungen von der Tatvorbereitung bis zur Flucht. und\nzur Bergung der Beute (IK.§ 40 Anm II 1 und 4 b, 'Schönke-Schröder III 3). Danach richtet sich\"auch die Auslegung\nder Gesetzesmerkmale \"zur Begehung gebraucht\" und \"zur\nBegehung bestimmt\". „Diese. Auslegung des § 40 entspricht Bar\nseinen Wortlaut, dem Straf- und: Sicherungszweck der Vorschrift a\nund der natürlichen Betrachtung, die es nicht versteht, daß\nein Fahrzeug, welches der Täter unmittelb yar vor der Tat\nzum Auskundschaften verwendet, nicht zur Tatbegehung gebraucht worden sein sollte. Voraussetzung ist bei dem Merk-\n\nmal \"gebraucht\" allerdings, wenn die Sache nur zur Vorbereitung gebraucht worden war, daß es in der vorbereiteten Weise wenigstens zum strafbaren Versuch kommt (RGSt\n44, 140, 142; 49,208; 68,42; 16,268; BGH 1 StR 73,54 vom\n6.7.1954), weil sonst von einem Gebrauchen der Sache\nzur Tatbegehung selbst in diesem weiteren Sinne nicht gesprochen werden kann. Vorbereitungshandlungen, die die\nspätere Tat nicht irgendwie gefördert haben, fallen deshalb auch nicht unter diesen erweiterten Tatbegriff im\nSinne des § 40. Dieses Ergebnis wird dadurch weiter unterstützt, daß das, was schon jetzt nach einhelliger Ansicht für bei vollendeter, aber noch nicht beendeter Tat\n“ gebrauchte Flucht- und Sicherungsmittel des Täters gilt,\nauch für die bezeichneten Vorbereitungshandlungen Geltung\n‚haben muß (ebenso IK aa0, Schönke- Schröder III 3 b).\nIm übrigen spannt auch das Gesetz im § 40 die Voraussetzungen der Einziehbarkeit sehr weit, indem es bei dem Merkmal\n\"zur Begehung bestimmt\" eine bloße innere Beziehung des\nTäters zu einer Sache, nämlich deren gedankliche Bereitstellung oder Inaussichtnahme zur Tat ausreichen 1äßt,\num die Einziehung zu rechtfertigen, ohne daß die Sache\ndazu irgenüwie gebraucht worden ist, auch hier nur unter\nder einzigen weiteren Voraussetzung, daß es zur strafbaren\nBegehung kommt.\n\nSoweit, das Reichsgericht; dessen Rechtsprechung zum\n§ 40 StGB insoweit nicht völlig übersichtlich ist, eine\nengere Ansicht vertreten hat, wie z.B. in der Entscheidung RGSt 59, 250, kann ihm der Senat. nicht folgen. Gelegentliche Unterschiede und Abweichungen in dieser Rechtsprechung\nhaben ihren Grund mitunter offensichtlich in einer besonderen Tatgestaltung oder darin, daß die Merkmale \"zur Besehung gebraucht\" und \"zur Begehung bestimmt\" nicht stets\nauseinander gehalten wurden. Beispielsweise liegt es auf\nder Hand, daß Schraubstöcke und Feilen zur Anfertigung von\n\na a Eu La Y- 12 0 Pe ee\n\nTe en ne men nit\n\n_ 13 -\n\nWachschlüsseln zur Begehung einer bestimmten Tat. wie § 40\nsie voraussetzt, vom Täter oder Teilnehmer nur \"bestimmt\"\nwerden können, wenn der Entschluß zur Begehung dieser\n\nTat in dieser Weise im wesentlichen schon feststeht. Auch\nzur Tat \"gebraucht\" können solche Werkzeuge nur werden\n\nbei der Vorbereitung oder Ausführung einer bestimten Tat,\nnicht schon dürch bloße Anfertigung auf Vorrat (vgl Re6St\n59,250). Im vorliegenden Falle bestehen keine solchen Bedenken; hier steht es fest, daß der mit Hilfe des Kraftrades ausgekundschaftete und vorbereitete Weidediebstahl.\nalsbald danach von denselben Tätern in der vorberei-\n\nteten Weise begangen wurde. Der Einziehung des Kraftrades steht daher, wenn auch die andern Voraussetzungen\ndes § 40 erfüllt sind, nichts s entgegen.\n\naa). Nach § 40 StGB können nur Sachen eingezogen werden, nicht. Rechte oder Forderungen (BGH 2 StR”\n38/51 vom 20, März. 1951). Der § 40 dient nicht der\nSicherstellung der Geschädigten oder der Bevorzugung des |\nFiskus, dem die Einziehung zugute kommt , vor diesen, vielmehr sollen die äort näher bezeichneten körperlichen. |\nSachen strafweise weggenommen werden, ‚soweit sie dem.\nTäter oder einem \"Teilnehmer zur Zeit der Hauptverhandlung gehören. Eine vertragliche Rückzahlungsforderung\n\ndes Angel lagter in kann daher hicht eingezogen\n‚werden. Es bleibt den Geschädigten überlassen, sieh an,\n\nihr 'schadlos zu halten. .\n\n3, Der rechtlich fehlerhafte Ausspruch über die Einziehung kann jeden der Mitangeklagten beschweren; abschließende Feststellungen darüber sind in dem Urteil\nnicht enthalten. Daher darf insoweit auch hinsichtlich der\n\nAngeklagten dB, «ED und ai keine Rechtskraft\n\neintreten. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und\n\n- 1\n\nba\nL\n\ndes Angeklagten iD war dieser Teil des angefochtenen\nUrteils daher in vollem Umfange und mit Wirkung für eile\nAngeklagten auizuheben, weil das Gesetz zu Ungunsten jedss\nder Angeklagten rerletzt worden sein kann (§ 8§ 357, 301 StPO).\nTrotz ihrer persönlichen Beschränkung wirken daher beide\nRechtsmittel, was die Einziehung angeht, gemäß § 357 StPO\nauch auf diesen Teil des Strafausspruches ein, soweit er\n\ndie andern Angeklagten betrifft.\n\n\" &lanzmann . . Koeniger Jagusch\n\nMans Dr.Wiefels","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-10-06/3-str-279-55","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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