{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1955-05-13_3_StR_926_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1953-05-13","aktenzeichen":"3 StR 926/52","doktyp":null,"leitsatz":"Die nach § 1836 BGB festzusetzende Vergütung ‚des SR\n\n\\ Vormunds oder Pflegers ist keine Vergütung KH, sinne BR,\n. des § 352 StGB. Der zum Pfleger besten U\nRx walt kann sich also keiner Gebtihrenüberhebung \"Schul: Bet\n:. dig machen, wenn er von der Mutter seines \"Yündeis\n\n. \"überhöhte\" Vorschüsse auf seine Vergütung. als Pfle-\n\nu . ger fordert und erhält.\n\n- Aktenzeichen: 3 StR_926/52 oo. u.\nUrteil des BGH vom 13. Mai 1955 ° LG Wuppertal\n\n“\n\n— u ri mrunemn\n\n0527\n\n3 StR 926/52\n\nImNamen des Volkes\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\n- den Rechtsanwalt Dr. Hermann S EEE aus SCEEEEER-\n\nTEE, geboren ar EB 1551 in Du.\n\nwegen Untreue u.a.\n\n.\n\n’ Pa\nmuss\nREDE.\nMike\n\nhat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\n\nvom 13. Mai 1953, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Krauss\nBundesrichter Dr. Koeniger\nBundesrichter Dr. Baldus\nBundesrichter Maass\n\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt WEM in der Verhandlung;\nOberstaatsanwalt bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter m\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\n‘ für Recht erkamnt:\n\neen\n\n=\n\nun . a\neefin ae\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\n\nLandgerichts in Wuppertal vom 29. September 1952\n\n1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ang\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\n\neklagte nicht\n+ fortgesetz-\n\n: - I\nwegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit m nateinheit\n\nter Unterschlagung, sondern wegen Untreue in\nmit Unterschlagung verurteilt wird,\n\nmit den Feststellungen aufgehoben, soweit de\nwegen Unterschlagung und wegen Gebührenüberhe\nteilt worden ist, ausserdem im GesamtstrafaussPp\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur N\n\nr Angeklagte\nbung verur-.\nrauch.\n\neuen Verhand-Rechtsmit-\n\ntels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\n. viSion zunächst, dass dem Angeklagten der Eröffnungs-\n\n § 244 StPO wird im Sachzusammenihang erörtert werden.\n\n‚zung","text_plain":"E | Pr das Wechschlagenerki u\n\"= Für ’die Amtliche Sammlung! ' on 227 8 009\n\n= Gesetz: StGB §§ 352\n\nRechtssatz: Die nach § 1836 BGB festzusetzende Vergütung ‚des SR\n\n\\ Vormunds oder Pflegers ist keine Vergütung KH, sinne BR,\n. des § 352 StGB. Der zum Pfleger besten U\nRx walt kann sich also keiner Gebtihrenüberhebung \"Schul: Bet\n:. dig machen, wenn er von der Mutter seines \"Yündeis\n\n. \"überhöhte\" Vorschüsse auf seine Vergütung. als Pfle-\n\nu . ger fordert und erhält.\n\n- Aktenzeichen: 3 StR_926/52 oo. u.\nUrteil des BGH vom 13. Mai 1955 ° LG Wuppertal\n\n“\n\n— u ri mrunemn\n\n0527\n\n3 StR 926/52\n\nImNamen des Volkes\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\n- den Rechtsanwalt Dr. Hermann S EEE aus SCEEEEER-\n\nTEE, geboren ar EB 1551 in Du.\n\nwegen Untreue u.a.\n\n.\n\n’ Pa\nmuss\nREDE.\nMike\n\nhat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\n\nvom 13. Mai 1953, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Krauss\nBundesrichter Dr. Koeniger\nBundesrichter Dr. Baldus\nBundesrichter Maass\n\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt WEM in der Verhandlung;\nOberstaatsanwalt bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter m\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\n‘ für Recht erkamnt:\n\neen\n\n=\n\nun . a\neefin ae\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\n\nLandgerichts in Wuppertal vom 29. September 1952\n\n1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ang\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\n\neklagte nicht\n+ fortgesetz-\n\n: - I\nwegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit m nateinheit\n\nter Unterschlagung, sondern wegen Untreue in\nmit Unterschlagung verurteilt wird,\n\nmit den Feststellungen aufgehoben, soweit de\nwegen Unterschlagung und wegen Gebührenüberhe\nteilt worden ist, ausserdem im GesamtstrafaussPp\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur N\n\nr Angeklagte\nbung verur-.\nrauch.\n\neuen Verhand-Rechtsmit-\n\ntels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\n. viSion zunächst, dass dem Angeklagten der Eröffnungs-\n\n § 244 StPO wird im Sachzusammenihang erörtert werden.\n\n‚zung mit Robert WB zu vertreten. Dessen Firma\n\n. | Gy\n\nGründe:\n\nDer Angeklagte ist wegen fortgesetzter Untreue in\nTateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung, wegen Unterschlagung und wegen fortgesetzter Gebührenüberhebung zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis\nund zu einer Geldstrafe von 500 DM verurteilt worden. on\nSeine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts u\nund des sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg. 4\n\nNachdem der Angeklagte, der früher in Potsdam\neine gutgehende Praxis als Rechtsanwalt und Notar hatte, im Jahre 1949 in Sol a1s Rechtsanwalt wieder\nzugelassen worden war, wurden ihm auf seinen Antrag\nzahlreiche Vormundschaften und : Pflegschaften übertragen, darunter eine Pflegschaft über Michael GB und\neine Vormundschaft über Britte WW. In Rahmen dieser beiden Ämter hat der Angeklagte die Handlungen\nbegangen, die zu seiner Verurteilung geführt haben.\n\nI. Mit der Verfahrensbeschwerde beanstandet die Re-\n\nbeschluss nicht zugestellt worden sei. Auf diesem Verfahrensfehler könnte jedoch das Urteil nur beruhen,\nwenn ein auf den Fehler gestützter Antrag des Angeklagten auf Aussetzung der Hauptverhandlung äurch Gerichtsbeschluss abgelehnt und dadurch die Verteidigung dss Angeklagten in unzulässiger Weise beschränkt\nworden wäre (JW 29, 1044). Dieser Antrag ist nicht gestellt worden. \"Die weitere Rüge einer Verletzung des\n\nII. In der Vormundschaftssache Britta Wu hatte’\nder Angeklagte sein Mündel bei der Erbauseinanderset-\n\nzahlte an den Angeklagten in der Zeit vom März bis\n\n- 3 -\n\nNovember 1950 folgende Beträge:\n\na) 500,--:DM am 17. März 1950\nb) 2500,-- DM am 9. Mai 1990 .\nc) 12758,45 DM am 18. Juli 1950\na) 1400,-- DM am 13. November 1950\n\nDie Verwendung der ersten beiden Beträge wird vom\nLandgericht nicht beanstandet. Von den am 18. Juli\n1950 erhaltenen 12758,45 DM behielt der Angeklagte\n758,45 DM in bar für sich, während er den Hauptbetrag auf ein Konto einzahlte, das er am selben Tage\nauf seinen Namen bei der Filiale OB des Bankvereing Westdeutschland errichtete. Auf dieses Konto\nzahlte er auch die letzten am 15. November 1950 erhaltenen 1400 DM ein. Von diesem Geld verwendete der Angeklagte im Laufe der Zeit nur 4000 DM für den Unterhalt des Mündels, während er fast den gesamten Restbetrag nach und nach abhob und für eigene Zwecke ausgab. Der dem Mündel entstandene Schaden war bis zur\nHauptverhandlung in vollem Umfang gedeckt worden.\n\nDie Strafkammer sieht in diesem Verhalten des\nAngeklagten fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit\nfortgesetzter Unterschlagung.\n\n1.) Die Revision erhebt zunächst die Verfahrensbeschwerde und rügt Verletzung des’ § 244 StPO. Der Verteidiger des Angeklagten hatte den Antrag gestellt,\nden Kaufmann Gerhard Sb als Zeugen für die Tatsache zu laden, dass dieser Zeuge auch vorher jederzeit auf Anfordern dem Angeklagten das fehlende Geld\nzur Verfügung gestellt haben würde. Dem Antrag wurde\nstattgegeben; der Zeuge erschien: jedoch nicht in der\nHauptverhandlung. Die Sitzungsniederschrift enthält\n\n“ a,\n\nfolgenden Vermerk über den Beweisamtrag:\n\n\"Auf die Vernehmung des Zeugen Gerhard Sin\n\nwurde allseitig verzichtet.\nEs wird dabei als wahr unterstellt, dass der\nZeuge dem Angeklagten auch bereits vor der Hingabe der 14000 DM jederzeit auf Anfordern das\nGeld zur Verfügung gestellt haben würde.\"\nDie Revision rügt, dass sich das Landgericht mit\ndieser Wahrunterstellung in Widerspruch setze. Das\nUrteil führt insoweit folgendes aus:\n\n\"Es war dem Angeklagten auch nicht möglich, diese Summe durch Darlehn von Freunden oder Bekannten jederzeit sofort zu ersetzen. Hätte er über\nderartige Geldquellen verfügt, dann hätte für\nihn keine Veranlassung bestanden, die Mündelgelder anzutasten.\"\n\nHiernach ist die Rüge der Revision an sich begründet;\ndie Urteilsausführungen stehen im klaren Widerspruch\nzur Wahrunterstellung. Das kann der Revision jedoch\nkeinen Erfolg bringen, weil das Urteil auf diesem Verfahrensverstoss nicht beruht. Selbst wenn das Jandgericht sich nicht in Widerspruch zu der entsprechenden\nWahrunterstellung gesetzt hätte, müsste das sachliche\n\"Ergebnis dasselbe bleiben. Auf die.unterstellte Tatsache kommt .es nämlich rechtlich nicht an.\n\nZunächst ist die Ersatzbereitschaft auch bei\n\n‚ wohlbegründeter Annahme der Ersatzfähigkeit nicht ge-\n\neignet, die Widerrechtlichkeit der Handlungsweise\ndes Angeklagten auszuschliessen. An sich darf schon\n\n\"die Ersatzfähigkeit nicht schlechthin mit der, wenn\n\nauch berechtigten Hoffnung gleichgesetzt werden, ein\nDritter werde im Notfall und auf Anfordern jederzeit\nden Fehlbetrag decken. Denn diese Bereitschaft be-\n\ngründet keine sichere Ersatzfähigkeit, die allein in\n\n-5-\n\n.\nEEE = \"7 \"\n\nder Macht des Täters liegt, sondern ‚bleibt vom Belieben des. Dritten abhängig. Das, ist stets ein Umstand der Unsicherheit, und von zweifelhaften Unständen kann die Frage der Widerrechtlichkeit nicht\nabhängen. ‚Diese ergibt sich schlechthin aus dem Mangel des Rechts zu einer zweckfremden. Verwendung des\nMündelgelds (vgl §§ 1805 f£ BGB). In dieser zweckfremden Verwendung liegt zugleich der Schade des\n\nMündels. . . \" - x . B Pr\n\nKG\n\nAber auch für die innere Tatseite ergibt sich E\nnichts. zugunsten des Angeklagten aus der als wahr —E;\nunterstellten Beweisbehauptung. Denn selbst in Verbindung mit der durch bereite Mittel gewähtleisteten Ausführbarkeit der Ersatzabsicht ist diese für\ndie innere Tatseite nur insofern von Bedeutung, als\nsie in dem Täter das Bewusstsein begründen kann, der\nVermögensinhaber werde unter den gegebenen Unmstän-\n\nden mit der Verwendung der Gelder durch. den Täter einverstanden sein. Davon kann hier schon deswegen kei-\n\nne Rede sein, weil es sich um ein Mündel handelte,\ndas verbindlich und wirksam gar nicht einwilligen je,\nkonnte. Das wusste der Angeklagte. Es ist auch aus- KL.\ngeschlossen, dass er als langjähriger und erfahre-\n\n‘ner Rechtsanwalt etwa annahm, auf diese Einwilligung 2\nkomme es nicht an und die Ersatzabsicht und Ersatz- kr\nfähigkeit allein könnten die Rechtswidrigkeit beseitigen. Die ‚Strafkanmer, weist insoweit mit Recht darauf hin,. dass der, Angeklagte die Geldeingänge teilweise .dem Vormindschaftsgericht verschwieg und der\nAufforderung zur Berichterstattung mit Ausreden begegnete. (Vgl im übrigen hierzu RGSt 60, 311; 61,\n207; 73, 283 mit weiteren Nachweisen aus der alten nn\nren Rechtsprechung des Reichsgerichts.) TERN\n\nsw.\n\n2.) Auch sonst ergeben sich keine sachlichrecht-\n\nlichen Bedenken gegen die Annahme einer fortge-\n\nsetzten Untreue. Die Revision hat insoweit auch\nkeine weiteren Einwendungen erhoben.\n\n3.) Das Landgericht hat tateinheitliches Zusammentreffen mit fortgesetzter Unterschlagung angenon- .\nmen. Worauf es diese Ansicht stützt, ist aus dem\nUrteil nicht ersichtlich. Unbedenklich liegt zwar\ninsoweit Unterschlagung vor, als der Angeklagte von\ndem am 18. Juli 1950 erhaltenen Betrag vof vornherein 758,45 DM in bar für sich behielt. Denn er hatte das Geld als gesetzlicher Vertreter seines 'Mündels in Empfang genommen und für dieses Eigentum erworben. Im übrigen käme eine Unterschlagung nur dann\nin Betracht, wenn der Angeklagte bereits bei der\nEinzahlung der Gelder auf das unter seinen Namen\n\ngeführte Konto den Zueignungswillen gehabt hätte.\n\nDas ist nicht festgestellt. Die Einzahlung auf das\nPrivatkonto ist duch nicht ohne weiteres Unterschlagung; es kommt insoweit allein auf die Willensrichtung des Täters an. Wenn der Angeklagte später die\nGelder von dem Konto abhob und für eigene Zwecke\nverwendete, so kann darin keine Unterschlagung lie-\n\n‚gen, weil er bei der Auszahlung des Geldes jeweils\n\nselbst Eigentum daran erworben hat.\n\n4.) Im Ergebnis bleibt die Revision ‘gleichwohl oh-\n\nne Erfolg. Es bedarf mır einer Berichtigung des\n\n‚ Schuldspruchs. Da in der Unterschlagung der 758,45 DM\n\nzugleich auch eine Untreue nach § 266 StGB liegt,\nund die Strafkammer 'Fertsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Untreuehandlungen angenommen\nhat, trifft die Unterschlagung in einem Einzelfall\n\n- 7-\n\nl\n\n1\nDre\n\n|\n\n4\n\n“ FG us\n\nns\n\n.\n\nmit der fortgesetzten Untreue tateinheitlich zusammen. Es liegt nur keine fortgesetzte Unterschlagung\nvor. Im übrigen bedarf es keiner besonderen Kennzeichnung der Fortsetzungstat im Urteilsspruch. Infolgedessen ist dieser dahin, zu berichtigen, dass\n‚der Angeklagte der Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung ‚schuldig ist. Eine Aufhebung der Einzelstrafe von sieben Monaten Gefängnis und 500 DM kommt\nnicht in Betracht, da es nach den allgemeinen Strafzume&sungserwägungen des Urteils ausgeschlossen ist,\ndass die Strafkammer unter Beachtung der. rechtlichen\nWürdigung des Revisionsgerichts, die den Schuldspruch\nnur in einem unwesentlichen Punkt berührt, zu einer\nmilderen Strafe gekommen wäre.\n\nIII. In der Pflegschaftssache Michael GB war der\nAngeklagte am 8. September 1950 zum Pfleger bestellt\nworden. Er hatte die Auseinandersetzung zwischen seinem Mündel und dessen Mutter durchzuführen. Im April\n1951 wurden ihm irrtümlich von dem Onkel seines Mündels aus einer Erbauseinandersetzung stammende\n6000 DM überwiesen, die für die Kinder . Michael und\nHannelore GB bestimmt waren. Der Angeklagte zahlte\ndiesen Betrag auf das Kofito ein, das er im Juli 1950\nbei der Filiale Ob des Bankvereins Westdeutschland auf seinen Namen errichtet und dem er auch die\nunter II erwähnten Geldbeträge .zugeführt hatte. Als\nder Angeklagte .im Dezember 1951 einen Betrag von\n5852,28 DM als Einlage der Kinder bei einer GmbH aus\nzahlen sollte, wies sein Konto eine Gutschrift in\ndieser Höhe nicht mehr auf, so dass der Angeklagte\ndas Konto um 806, 84 DM überziehen musste, um die gewünschte Summe aufbringen zu können; er hatte das\n\n_ tümer des ausgezahlten Geldes geworden ist. a\n2.) Jedoch war der Sachverhalt auch unter dem Ge- Far\nsichtspunkt der Untreue zu prüfen. Eine abschliessen- u\n\n‚sondere \"Überlegung\" des Angeklagten schliesst, der h\n\n‘de Würdigung ist mangels ausreichender Feststellun-\n\n\"klärenden Umstände das Geld in'die treühänderische rl\n\nfehlende Geld (etwa 1000 DM) eigenmächtig für sich.\"\nverbraucht. rer\n\n1.) Die Strafkammer findet in dieser Handlungsweise eine Unterschlagung und begründet diese ‚Annahme\nlediglich damit, dass sich der Angeklagte das Geld\ndurch die Einzahlung auf sein Privatkonto rechtswiärig zugeeignet habe. Dass diese Würdigung mangels weiterer Feststellungen rechtlich nicht haltbar\nist, wurde bereits zu II dargelegt. Dass er bereits\nim Zeitpunkt der Einzahlung den Zueignungswillen hatte, ist nicht festgestellt. Gegen diese Annahme bestehen auch deshalb Bedenken, weil der Angeklagte\n\nin der Zeit von April bis. Dezember 1951 von den\n\n6000 DM mur einen geringen Teil für sich verbraucht\nhat und die Strafkammer gerade hieraus auf eine be-\n\ndamit gerechnet habe, dass er dieses Geld bald werde “\nzurückzahlen müssen. Hatte aber der Angeklagte bei\nder Einzahlung auf das Privatkonto noch keine Zueignungsabsicht, dann scheidet Unterschlagung aus,\nweil der Angeklagte bei der späteren Abhebung Eigen-\n\ngen nicht möglich. Trotz der irrtümlichen Überweisung Br\nan deri Angeklagten kanh je nach Lage der noch aufzu-\n\nVerwaltung des Angeklagten gelangt sein. Insoweit\nwäre insbesondere von Bedeutung, wann die Beteiligten\nden Irrtum entdeckt haben und welche Vereinbarungen\ndaraufhin getroffen wurden. Dabei wird die Strafkan-\n\n-9_\n\n.. andere rechtliche Erwägungen, als sie zu II darge-\n\nmer auch der Behauptung der Revision nachgehen kön-\n\nnen, der Angeklagte habe mit Genehmigung der Bank\nsein Konto jederzeit um den fehlenden Betrag über-\n\nziehen dürfen. Insoweit gelten hier möglicherweise‘\n\nlegt worden sind. Denn.es steht nicht fest, ob es. ER\nsich bereits um Kündelgeld gehandelt hat. Das url!\nsagt nur, dass die 6000 DM irrtümlich an.den Angeklagten überwiesen worden seien. Wer der berechtigte Empfänger war und wie es zu der irrtümlichen Überweisung gekommen ist, stellt die Strafkamner nicht\nfest. Hier. kann also die Frage der jederzeitigen Er-\n.satzfähigkeit möglicherweise abweichend von den Ausführungen zu II zu beurteilen sein. Allerdings ‚wäre\nVoraussetzung, dass es sich um eine vorherige feste.\nKreditzusage der Bank gehandelt hat.\n\nNach allem fehlt es für eine abschliessende Würdigung dieses Falles An ausreichenden Feststellungen.\nInsoweit muss daher das Urteil aufgehoben werden.\n\nIV. In der genannten Pflegschaftssache Michael GB\nbetrug das Vermögen des Mündels 420 000 DM. Vom Dezenber 1950 bis Mai 1951 verlangte der Angeklagte mehr-\n“ fäch Vorschüsse für seine Pflegertätigkeit von der\nMutter des Mündels, die ihm in Beträgen von 3000 DM, .\n3000 DM und 5000 DM gezahlt wurden; insgesamt erhielt\n‘ er also 11 000 DM. Frau ce beantragte später die\nFestsetzung der Vergütung. Nachdem ein Versuch des An-Beklagten, Frau GB zur \"Rücknahme des Antrages zu\nveranlässen, gescheitert war, setzte das Vormandschaftsgericht im Dezember 1951 die Vergütung auf\n2000 DM fest. Zur gieichen Zeit wurde der Angeklagte\naufgefordert, das Amt des Pflegers niederzulegen.\n\n.\n\n. - 10 -\n\n.\n\n|\n)\n\nug\n\n-:10 -\n\n1.) Das Ländgericht sieht in diesem Verhalten eine\n\nstrafbare Gebührenüberhebüng nach § 352 StGB. Die\nVerurteilung kann jedoch aus Rechtsgründen nicht aufrechterhalten werden. 0\n\nDie Anwendbarkeit des .§ 352 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist schon deshalb fraglich,\n\n:. weil der Angeklagte die Vorschüsse von der Witwe\n\nGEB gefordert hat, während die nach § 1856 BGB festzusetzende Vergütung aus’ dem Mündelvermögen zu zahlen ist. Welche Vereinbarungen die Witwe Ge mit dem\nAngeklagten über die Art der Verrechnung getroffen hat,\nist nicht festgestellt. Ausserdem ist zweifelhaft, ‚ob\nschon in. dem Fordern von Vorschüssen auf die in Aussicht stehende Vergütung eine nach § 352 StGB strafbare Handlung gefunden werden kann. In dem vom Reichsgericht in HRR 1927 Nr 764 entschiedenen Fall hatte\nein Rechtsanwalt seinem Auftraggeber Kosten, die ihm\nnicht in der berechneten Höhe zukamen, in Rechnung\ngestellt und sie zugleich unter Übersendung einer Abrechnung von eingezogenen Geldern gekürzt. Das Reichsgericht entschied, dass nur dann eine Gebührenüberhebung nach § 352 St6B vorliege, wenn die Verrechnung\nnicht nur als eine vorläufige, sondern als eine endgültige in dem Sinn erscheine, dass der Rechtsanwalt\nauch bei einem Widerspruch des Auftraggebers an ihr\n\n_ festhalten wolle. Es kommt hiernach darauf an, ob\n\nder geforderte Betrag als rechtlich geschuldete Leistung hingestellt wird, obwohl Gebühr oder Vergütung\nentweder überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe\ngeschuldet werden. Der Zahlende muss von der irrigen\nAuffassung ausgehen, der geforderte Betrag werde als\nGebühr oder Vergütung in dieser Höhe geschuldet, der\n\n- 11 -\n\n-1-\n\nFordernde habe. nach irgenäwelchen gesetzlichen Vorschriften einen rechtlichen Anspruch darauf (vgl RGSt\n18, 219; 19, 30). Wer ausdrücklich nur einen Vorschuss\nfordert, stellt klar, dass es sich nicht um die Geltendmachung eines endgültigen Anspruchs handelt. Gleich- ‚K&:\nwohl könnte die Anwendung‘ des § 352 StGB dann in Er- Be\nwägung gezogen werden, wenn der Fordernde gerade den\nAnspruch auf Vorschuss als gesetzlich begründet hinstellt und zu erkennen gibt, dass er auf seinem Verlangen auch bei einem Widerspruch bestehen werde, obwohl er weiss, dass ein solcher Anspruch nicht besteht oder die Höhe des verlangten Vorschusses die in\nBetracht kommende Gebühr oder Vergütung mit Sicherheit übersteigt. Diese Fragen können ‚aber hier auf\nsich beruhen, weil die Anwendbarkeit des § 352 StGB\njedenfalls aus einem anderen Grunde entfällt:\n\n. Die nach § 1836 BGB für den Vormund oder Pfleger festzusetzende Vergütung ist nämlich keine Vergütung im. Sinne des § 352 StGB. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift. Sie beschränkt\nden Täterkreis auf solche Personen, die Gebühren oder\nVergütungen für amtliche Verrichtungen zu ihrem Vorteile \"zu erheben haben\".: Danach kommen nur solche\nGebühren oder Vergütungen in Betracht, die dem Grunde\n- und Betrage nauh gesetzlich festgelegt sind und die\nder Beamte oder Rechtsanwalt nach den Gebührenordnungen, Taxen: oder sonstigen Vorschriften selbst zu be-\n“rechnen hat. Die Strafdrohung wZLL sicherstellen, dass\n“ er sich bei dieser.ihm überlassenen Berechnung seines\nAnspruchs in den Schranken hält, die ihm Gebührenordnungen oder Taxen auferlegen. Um eine Vergütung dieser\nArt handelt es sich im Falle des § 1836 BGB nicht. Der\n\n- 12 -\n\nen\n\nAy\n-12-\n\nVormund oder Pfleger hat richt von vornherein einen\nAnspruch; die Vergütung muss nicht, ‘sie kann nur! fest:\ngesetzt werden. Auch ihre Höhe ist in das pflichtmässtge Ermessen des Vormundschaftsgerichts ‚gestellt. Der\n\n\"Anspruch auf die Vergütung entsteht also nicht bereits\n\ndurch die Tätigkeit des Vormunds oder Pflegers, sondern erst durch den Festsetzungsbeschluss des Gerichts.\nWeder ist die Höhe der Vergütung durch irgendwelche\n\nVorschriften gesetzlich festgelegt noch hat sie der\n\nVormund oder Pfleger in dem Sinne zu erheben, dass ihm\ndie Berechnung selbst überlassen wäre. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Vergütung, der sowohl dem\nGrunde wie auch der 'Höhe nach erst durch staatliche\nBinzelanoränung \"entsteht, kann deshalb keine Gebührenüberhebung nach § 352 StGB sein. Das Ergebnis wird\ndurch eine weitere Erwägung bestätigt. Ob ein Rechtsanwalt zum Vormund oder Pfleger bestellt wird, hängt\nvom Ermessen des Vormundschaftsgerichts ab. Die Bestellung ist also mehr oder weniger eine zufällige.\nEin nicht dem Anwaltstande angehörender Vormund oder\nPfleger könnte sich nicht nach § 352 StGB strafbar\nmachen, weil er kein Beamter ist. Da aber die Aufgaben des Vormunds und Pflegers in keinem Zusammenhang\nmit seinem sonstigen Beruf stehen, würde die nur wegen seiner Rechtsanwaltschaftseigenschaft mögliche Bestrafung eines Vormundes oder Pflegers nach § 352 StGB\neiner einleuchtenden Rechtfertigung entbehren.\n\nEs fehlt nach allem schon am äusseren Tatbestand\ndes § 352 StGB. Auch ein versuchtes Vergehen scheidet\naus.\n\n2.) Gleichwohl kann in diesem Falle nicht ohne weiteres auf Freisprechung des Angeklagten erkannt werden.\n\n- 13 -\n\nx\n\nvi,\nREN\n\nEr\nR\noc\nF\n\nR e2\nvorge\n\nEN\nPOERET Sue a\n\n- 13 -\n\nDenn es bleibt offen, ob sich der Angeklagte nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betruges schuidig gemacht hat. Die bisherigen Feststellungen ergeben zwar keine Anhaltspunkte in dieser Richtung; ’es\nist aber Aufgabe des Tatrichters, den Sachverhalt insoweit weiter aufzuklären. -.Von seinem Rechtsstandpunkt\n\n. aus bestand hierzu bisher kein Anlass, weil § 352\n\nStGB,als Sondertatbestand die Anwendung des $.263 StGB\nausschliesst (vgl BGHSt 2, 35). Ob Betrug vorliegt kann\nerst beurteilt werden, wenn der Inhalt der Verhandlungen zwischen dem Angeklagten und der Witwe GB in einzelnen feststeht. Hierbei wird es vor allem darauf ankommen, von welchen Vorstellungen tatsächlicher und\nrechtlicher Art die Witwe bei Zahlung der Vorschüsse\n\nausgegangen ist. Auch kann von Bedeutung sein, welche\n\nVergütungen‘ das Örtliche Vormundschaftsgericht in Fällen der vorliegenden Art - bei durchgeführter Pfleg-\n\n‚schaft - festzusetzen pflegt und in welchem Umfang der\n\nAngeklagte hierüber allgemein oder durch seine bishe-\n\n'. rigen Erfahrungen unterrichtet war.\n\nRotberg Krauss Koeniger\nBaldus Maass","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-05-13/3-str-926-52","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 352","ref_norm":"352","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1836","ref_norm":"1836","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1856","ref_norm":"1856","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-05-13/3-str-926-52","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:13:01.707443+00:00"}}