{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1953-03-19_3_StR_765_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1953-03-19","aktenzeichen":"3 StR 765/52","doktyp":null,"leitsatz":"1.) Das Militärstrafrecht ist auf die\nAngehörigen der Polizeiverbände\ninfolge deren Unterstellung bei\nbesonderem Einsatz unter eine\nSondergerichtsbarkeit in Strafsachen gem. der Verordnung von .\n17. Oktober 1959 und den auf sie\ngestützten Srlassen anwendbar.\n\n2.) Der Anwendung des § 47 MilStGB\nsteht die Vorschrift des Art I\n§ 4 der Verordnung des früheren\nZentraljustizamtes für die Britische Zone vom 23. Wai 1947\n(voB1 BZ S 65) nicht unbedingt\nentgegen.\n\n3.) Kenntnis des Untergebenen im\nSinne des § 47 Abs 1 Satz 2 Ar 2\nMilStGB bedeutet dessen sicheres\nWissen von dem verbrecherischen\nZweck des ihm erteilten Befehls.","text_plain":"7\n\n2288 096\n\nFür das Nachschlagewerk !\nfür :ie amtliche Sammlung !\n\num mn nun. uni Aura et dn zip an Er wu mn ae IR ums Gi um Dr Gen SB 0m ap - \n\nGesetz: Verordnung des Kinisterrats für\ndie Reichsverteidigung von 17. Oktober 1939 (RGB1 I, 2107) §§ 1, 3,\nT5\nErlasse des damaligen Reichsführers\n55 und Chef der Deutschen Polizei\nvom 9.4 1940 und 8.8 1942;\nkilStGB § 47; VO d.fr.Zentraljustizamtes f.d.Britische Zone von 23. Mai\n1947 (VOBl BZ S 65) ärt I $ A.\n\nRechtssatz: 1.) Das Militärstrafrecht ist auf die\nAngehörigen der Polizeiverbände\ninfolge deren Unterstellung bei\nbesonderem Einsatz unter eine\nSondergerichtsbarkeit in Strafsachen gem. der Verordnung von .\n17. Oktober 1959 und den auf sie\ngestützten Srlassen anwendbar.\n\n2.) Der Anwendung des § 47 MilStGB\nsteht die Vorschrift des Art I\n§ 4 der Verordnung des früheren\nZentraljustizamtes für die Britische Zone vom 23. Wai 1947\n(voB1 BZ S 65) nicht unbedingt\nentgegen.\n\n3.) Kenntnis des Untergebenen im\nSinne des § 47 Abs 1 Satz 2 Ar 2\nMilStGB bedeutet dessen sicheres\nWissen von dem verbrecherischen\nZweck des ihm erteilten Befehls.\nAktenzeichen: 3 StR 765/52\nUrteil des BSH vom 19. Eärz 1953 SchwG Kleve\n\nun\n\n.— .—\n—\n\nmn.\n\nr\nLan\n\nat Ta Sn\n\n(v2\n°\n\nEN Ze er, Ba’\n\nSg.\nRau.\n\nvo\n\nıt\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\n1.) den Altwarenhändler Emil August K1 EI» aus CD,\nGE in KORB.\n\nKreis K ‚geboren am wm. u»\nzur dei n Untersuchungs aft,\n\n2.) den Hilfsarbeiter Franz a aus B ‚\nKreis 0 geborer an W. u in: ,\n\nKreis G °\n\nu ann.\n\nwegen Totschlages\n\n»\n. B s\n.\nnn AR\n\nhat der 3. Strafsenat Ges Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 19. März 1953, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg j |\nals Vorsitzender, N\nBundesrichter Dr. Koeniger\nBundesrichter Prof.Dr. Busch\nBundesrichter Scharpenseel\nBundesrichter WHaass\nals beisitzende Ricihter,\nBundesenvalt NEED in der Verkandlung,\nOberstaatsanwalt EEE bei der Verkündung\nals Vertreter der 3undesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\nI. Die Revision des Angeklagten er\ndas Urteil des Schwurgerichts in X vom\n2. April 1952 wird verworfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.\n\n.r\nwr\n\nvie seit dem 2. April 1952 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate\nübersteigt, auf die Strafe angerechnet.\n\nII. Auf die Revision des Angeklegten Pi\nwird das Urteil, soweit es ihn betrifft,\n\nmit den Feststellungen aufgehoben.\n\nIn diesem Umfange wird die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an das\nSchwurgericht zurückverwiesen,\n\n.\nEZ\n\nVon Rechts wegen\n\nuni de“\n\n.\nrar nn ehr rn ee a Le mn\n\n|\ni\n\nDer Angeklagte KIEW ist wegen Totschlages (§ 212 \\\nStGB), begangen im September 1942 an einem russischen |\nKriegsgefangenen, zu einer Gefängnisstrafe von fünf Jahren,\nder Angeklagte PEB wegen Beihilfe zum Totschlag zu\neinem Jahr und sechs konaten Gefängnis verurteilt worden.\n\nHiergegen haben die Angeklagten Revision eingelegt;\nmit der sie die Sachbeschwerde erheben.\n\nTas Recntsmittel des Angeklagten Ki ist nicht\nbegründet; hingegen führt die Revision der Angeklagten\n\nPOEEEED zum Erfolg.\n\nI. Zur Revision des Angeklagten KIp.\n\nDie Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlages begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht hat\nden Tatbestand des § 212 StGB sowohl zur äusseren wie zur |\ninneren Tatseite rechtsirrtumsfrei als verwirklicht erachtet, indem es gleichzeitig das Vorliegen eines der besonderen Tatbestandsmerkmale des § 211 StGB verneint hat.\nDaäurch, dass der Angeklagte den gefangenen Russen \"umgelegt\" hat, hat er vorsätzlich einen Kenschen getötet. Das\nVorbringen der Revision, der Russe könne möglicherweise\nauch durch einen Schuss des kitangeklagten Plücken zu\nTode gekommen sein, ist unbeachtlich, weil ihm die von\nSchwurgericht getroffenen Feststellungen entgegenstehen,\n\nwonach allein der ingeklagte und nicht PO auf den\nRussen geschossen hat. Für die Annahme eines Totschlags-\n\nversuchs fehlt es daher an jedem Anhaltspunkt-\n\nBD\n“mn nt nn nn nn m a\n\nD\nn. wm\" un om\n\nWit der weiteren Einwendung, das Schwurgericht habe\nden \"übergesetzlichen Notstend des Handelns auf Befehl\"\n\nrechtsirrig verneint, kann die Revision nicht gehört\nwerden, weil sie sich mit ihren Ausführungen gleichfalls\nauf dem ihr verschlossenen tatsächlichen Gebiet bewegt.\n\n-4 -\n\nDas Schwurgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender\nWeise festgestellt, der Angeklagte habe keinen bindenden\nBefekl der Gestapo gehabt, den Russen zu erschiessen.\nSein Auftrag sei vielmehr dahin gegangen, den Gefangenen\n\"umzulegen\", falls er nicht transportfänig sein sollte.\nDiese Voraussetzung habe aber nicht vorgelegen, weil der\nAngeklagte bei gutem Willen den Russen zu dem Kriegsgefangenenlager hätte bringen könren und weil er sich\ndessen auch bewusst gewesen wäre. Diese Feststellung des\nSchwurgerichts ist bindend und nimmt allen Darlegungen\nder Revision die Grundlage, die sich auf das Vorliegen\neines Befehls und auf die sich daraus etwa ergebenden\nrechtlichen Folgerungen beziehen. Sie sind damit unzulässig und bedürfen deshalb keiner Erörterung.\n\nZu Unrecht sieht die Revision einen Widerspruch bei\nder Würdigung der Aussage des Zeugen vi darin,\ndass das Schwurgericht den Angaben der 7eugen zum Teil\ngefolgt sei, obwohl der medizinische Sachverständige erhebliche Bedenken gegen dessen Beeiäigung geltend gemacht habe. Wie hierzu im Urteil ausgeführt ist, kat der\nSachverständige ‘erklärt, bei-Einzelheiten der Bekunäungen\n\n‘des Zeugen sei eine: falsche Sschdarstellung durch eine\n\nsubjektiv einseitige und voreingenommene Betrachtungsweise immerhin möglich, jedoch könne die Richtigkeit\nseiner Aussage allgemein nicht in Frage gestellt werden.\nDas Schwurgericht war danach nicht gehindert, im Rahmen\ndes ihm in § 261 StPO singeräumten Rechts der freien\nBeweiswürdigung die Angaben des Zeugen Vi venigstens zum Teil bei seiner kritscheidung mit zu verwerten,\nund es bedeutet keinen Rechtsfehler, wenn eS dies getan\n\nhat.\n\nY\n-5.\n\n. Unbegründet ist ferner das Vorbringen Jer Revision,\nder Angeklagte habe in entschuldbarem Irrtum über die\nRechtmässigkeii, des ürschiessungsbefehls gehandelt, so\ndass ihm der Entschuldigungsgrund des § 59 StGB zur.\nSeite stehe. Es scheitert schon daran, dass, wie bereits\nerwähnt, das Schwurgericht keinen bindenden Befehl als\ngegeben erachtet und die Kenntnis des Angeklagten von\ndessen Unverbindlichkeit festgestellt hat. Abgesehen davon, ist im Urteil dazu noch ausgeführt, der Angeklagte\nkönne sich auch deshalb auf ein fehlendes Unrechtsbewusstsein nicht berufen, weil die willkürliche Tötung\neines.Menschen selbst dann rechtswidrig sei, wenn unverantwortliche Machthaber die Tat deckten, und weil der\nAngeklagte bei Beobachtung der erforderlichen und für\nihn möglichen Sorgfalt dies ohne weiteres hätte erkennen\nkönnen und müssen- Damit hat das Schwurgericht in hinreichender Weise dargetan, dass der Angeklagie das rechtlich Unerlaubte der Tat, ihr Verbotensein, bei gehöriger\nAnspannung seines Gewissens hätte einsenen, also zur Unrechtserkenntnis- hätte gelangen können. Der Angeklagte\nhat demnach nicht in einem unverschuldeten Verbotsirrtum\ngehandelt, so dass hier für eine äusschliessung der Straf-\n\nbarkeit kein Raum ist (vgl BGHSt 2, 194, /2087).\n\nAuch sonst lässt das Urteil keinen den Angeklagten\nbenachteiligenden Rechtsirrtum erkennen. Die Angriffe\n\nder Revision gegen die Strafzumessung gehen fehl. Das\nSchwurgericht war rechtlich nicht gehindert, die bei Zu-\n\nbilligung nildernder Umstände gemäss §§ 215; 16 StGB zulässige Höchstistrafe von fünf Jahren Gefängnis auszusprechen. Die Meinung der Revision, in einem solchen\nFalle müsse zwar eine Strafe innerhalb des gesetzlichen\nStrafrahmens ausgeworfen, jedoch dürfe nicht auf die\nHöchststrafe schlechthin erkannt werden, findet im Gesetz keine Stütze. Dass das Schwurgericht, wie die Revi-\n\n2.\n\n’ “ RN -“ .\nnn RER he Ar er\n\nAt ah eur ei\n\nte er nn\n\ns\num anmr\n\neu te Zn En ae\n\n.\nu\n\n.a\n\n.\n.\n.. * .r\nET tue\n\n—— un nr VOR\n. Dr we -\n\nun\n\n| nn\n..\n\nau\n.\n\nsion behauptet, bei der Strafbemessung die Zeitverhältnisse\nnicht beaclıtet habe, unter denen die Tat geschehen sei,\n\nist unrichtig Gerade diesen Umständen hat es Beachtung\ngeschenkt. Darin, dass es sie nicht in einem Messe zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt hat, wie dieser\ngern möchte, liegt kein Rechtsfehler.\n\nDie Revision des Angeklagten Ki ist demnach als\nunbegründet zu verwerfen.\n\nII. Zur Revision des Angeklagten FEB.\n\n1.) Rechtsirrig ist die Ansicht der Revision, in der\nHandlungsweise des Angeklagten liege keine Beihilfe zur\nTötung, weil er diese nicht gewollt habe. Darauf kommt es\nnicht an. Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte dem Mitangeklagten XI den Weg zu dem Wäldchen\ngezeigt, in dem dieser, was der Angeklagte wusste, den\nRussen erschiessen sollte und erschossen hat. Damit hat\ner zur Begehung der Tat des Hitangekiagten Ki vissentlich tätige Hilfe geleistet. Gb er die ürschiessung des\nRussen gewollt hat oder nicht oder ob er sie gar missbilligt hat, ist rechtlich ohne Zedeutung. Denn der Gehilfe kann sich der strafrechtlichen Verantwortung nicht\ndadurch entziehen, dass er erklärt, er missbillige das\nmit seiner Unterstützung durchgeführte Unternehmen und\nüberlasse dem Täter jede Verantwortung (RGSt 56, 170).\nHat er das Bewusstsein und den Willen, die Handlung des\nTäters zu unterstützen, so fördert er die Tat und leistet\ndamit Beihilfe.\n\nVon Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Meinung\nder Revision, die Beihilfe müsse für die Durchführung\nder Haupttat ursäcnlich gewesen sein. Es genügt jede\nUnterstützung, die die Begehung einer als Verbrechen oder\nVergehen nit Strafe bedrohten Handlung erleichtert, wie\n\n|\n\n7\n- T -\n\ndas Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen\n(R6St 73, 53, /547) und wie auch der Bundesgsrichtshofg\nschon wiederholt ausgesprochen hat (vgl das Urteil des erkennenden Senats vom 21. Juni 1951 - 3 StR 341/51).\n\nDie Auffassung der Revision, der Angeklagte könne\nhöchstens Beihilfe zur Beihilfe geleistet haben, trifft\ntatsächlich nicht zu, weil der Hitangeklagte KIEW der\n\nTäter war und der Angeklagte diesem den Weg zu dem Wäldchen\n\ngezeigt hat. Sie würde im übrigen rechtlich unerheblich\nseir, weil auc. die 3eihilfe zur Beihilfe eines anderen\nstrafrechtlich Beihilfe zur Haupttat ist (RGSt 59. 396,\n\n/3977).\n\n2 ) In Ergebnis von Erfolg ist jedoch die Revision,\nsoweit sie sich gegen die Verneinung einer Notstandslage\nauf seiten des Argeklagten wendet.\n\nDas Schvurgericht nimmt an, der Angeklagte habe auf\nBefehi der Gestapo, des Ortsbürgermeisters Stgp una des\nGendarmeriepostenführers Higg> gehandelt, als er dem\nAitangeklagten ZI@WEB den Teg zu dem Wäldchen gewiesen\nhabe. Jedoch misst es diesen Befehlen unter dem Gesichtspunkt eines Unrechts- oder Schuldausschliessungsgrundes\nkeine rechtliche Bedeutung bei. Durch die Befehle habe,\nso führt es aus, der Tötung des Russen der Charakter der\n\nRechtswidrigkeit nicht genommen werden können. und eine\nNotstandslage im Sinne der §§ 52 und 54 StGB habe für\n\nden Angeklagten nicht vorgelegen. Denn der Befehl der\nGestano, den Russen \"unzulegen\", ‚sei erst erteilt worden,\nnachdem KIM den Russen der Wahrheit zuwider als trans-\n\nportunfähig hingestellt habe. Der Angeklagte hätte sich\nalsc., um die ihm befohlene Handlung zu umgehen, auf die\n\nTransportfähigkeit des Russen berufen können. Aus einer\nso begründeten Nichtausführung des Befehls hätte ihm nie-\n\nDEPe Re FRE}\n\n.\n/\n\n’\nBOB FRE SS u mimenuiäinnnere ats re ©\n\nm.\n\n4 me GT nie\n\nDig\n\nmr ne\n\n1 uno\n\n-8B..\n\nmals ein Nachteil seitens der Gestapo erwachsen können.\n\nJiese Darlegungen sind nicht rechtsbedenkenfrei, weil\ndie ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen\nsie nicht tragen.\n\nRichtig ist zwar die Auffassung des Schwurgerichts,\ndass die Tötung des Russen rechtswidrig war und auch durch\nden 3efehl der Gestapo nicht rechtmässig wurde. Ebensovrienig ist die Annahme zu beanstanden, dass — abgesehen von\nden besonderen Bestimmungen des § 47 MilStGB, auf die unten\nnäher eingegangen werden wird, - ein Handeln auf 3efehl nur\ndann schuldausschliessend wirke, wenn der Täter oder der\nTeilnehmer an der Tet unter den Voraussetzun, en der §§ 52\noder 54 StGB gehandelt hat. Dansch würde hier eine strafbare Handlung des Argeklagten nicht vorhanden sein, wenn er\ndurch die Kichtausführung des ihn erteilten 3efehls Leib\noder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen in eine\ngegenwärtige. auf andere weise nicht abwendbare Gefahr gebrach? hätte, oder zenn er üer Befehl nur gefolgt wäre, un\nhierdurch in einem unverschuldeten, auf andere Weise nicht\nzu beseitigenden hotstand einer derartigen Gefahr zu entgehen. Ob der Angeklagte sich in einer so gearteten Lage\nbefunden hat, bleibt nac.ı dem Sachverhalt, wie er im Urteil\nwiedergegeben ist, offen.\n\nDas Schwurgericht führt allerdings aus, dem Angeklagten\nhätte niemals eine solche Gefahr gedroht, wenn er die Nichtausführung des Befehls damit begründet hätte, eine Notwendigkeit zu dessen Vollzuge habe wegen der Transportfähigkeit des Russen nicht bestanden. Im Urteil ist jedoch nicht\nmit ausreichender Deutlichkeit zum ;„usdruck gebracht, ob\nder Angeklagte darum gewusst hat, dass die angebliche Transportunfähigkeit die Voraussetzung für die Erteilung des\nRrschiessungsbefehls durch die Gestapo gewesen ist. Es\n\n7\n\n-9-\n\nheisst zwar bei der Wiedergabe des Sachverhalts, KL»\n\nhabe zu dem Angeklagten geäussert, der Russe sei möglicher-\n\nneise nach dem Willen der Gestapo umzulegen, er wolle\nsich deswegen erkundigen; er habe alsdann mit der Gestapo\nin Xrefeld fernnündlick gesprochen und habe am Ende des\nGespräches dem Angeklagten den Fernsprecher übergeben.\nIndessen ist über eine Anwesenheit des Angeklagten bei\nder Führung des Ferngespräches und über dessen Kithören\näurch ihn nichts gesagt. Gegen dessen Kenntnis von dem\n\nInhalt des Gesprächs spricht die Feststellung des Urteils,\n\ndass KI@WEB auf die Weisung, er solle den Mann umlegen\nund sich hierzu von der Polizei eine geeignete Stelle\nzeigen lassen, erwidert hast, er werde einen Polizeibeanten ans Telefon kommen lassen. Ferner ist festgestellt,\nKl habs sich durch den Zeugen Ve, der im Nebenraum für die Ortsbehörde den Telefondienst versenen habe,\nmit der Gestapo verbinden lassen. Danach könnte das Gespräch in einem anderen Raume als in dem Zimmer stattgefunden haben, in dem der Angeklagte sich sufhielt, so\ndass er erst ans Telefon kommen musste. Dem Urteil ist\ndsher nicht mit Sicherheit zu entnehmen, dass der Angeklagte den Inhalt des von KIM nit der Gestapo geführten Ferngespräches und damit die Voraussetzung gekannt hat, unter der der Befehl zur Tötung des Russen\ngegeben worden ist. Wusste er aber hiervon nichts, so\nkonnte er sich nicht auf die Transportfähigkeit des\nRussen berufen, um so die Ausführung des ihm erteilten\nBefehls zu verweigern. Nach den bisherigen Feststellungen des Urteils kann nicht ausgeschlossen werden, dass\nder Angeklagte bei Befehlsverweigerung möglicherweise\neiner Gefahrenlage, wie sie in den §§ 52 und 54 StGB\numschrieben ist, ausgesetzt war, deren er sich nicht\n\n.- saamms\n\n— .\n\n|\n\nTEE Er ET\n\na\n\nFar Pe Wu 2 UN 57 2.\n\non\n\nN rm\n\nwin\n\n- 129 -\n\nhätte entziehen können. Selbst wenn aber eine solche (efahr nicht bestanden haben sollte, bleibt die Köglichkeit offen, dass er entschuldbar sich in einer lage gesehen hat, die, wenn sie vorgelegen hätte, die Annahme\neines Nötigungsstandes oder Kotstandes begründet haben\nwürde.\n\nSchon aus diesem Grunde muss das Urteil, soweit es\nden Angeklagten betrifft, aufgehoben und die Sache insoweit an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Das Schwurgericht wird damit in die Lage versetzt, nochmals zu erörtern und festzustellen, ob der Angeklagte unter Voraussetzungen gehandelt hat, wie die Vorschriften der §§ 52\noder 54 StGB sie vorsehen. Jabei wird es auch Gelegenheit\nhaten, ermeut zu prüfen. ob der ungeklagte überhaupt\neinen Befehl, so wie er behauptet, erhalten hat. Fierzu\ndürfte es sich empfehlen, tunlichst zu klären, was für\nein Beamter der Gestapo (Name? Dienststellung?) die ınordnungen für die Erschiessung des Russen gegeben hat,\num festzustellen, ob die Anweisungen von einem an sich\nzuständigen Gestapobeaxten erteilt worden sind oder ob\nder Angeklagte dies wenigstens annehmen konr.te. Ferner\nwird, wenn möglich, festzustellen sein, ob und in\nwelcher Weise der Angeklagte als Gendarmeriebeamter der\nGestapo unterstellt war, insbesondere ob er zur Tatzeit\nim September 1942 als Gendarmeriebeamter in Orsoy einem\nderartigen Befehl der Gestepostelle in Krefeld ohne\nweiteres Folge leisten musste.\n\nFinsichtlich der von dem Zeugen StB getroffenen .\nAnordnung wird die Frage einer weiteren Klärung bedürfen,\n\nob und inwieweit der Zeuge als Ortsbürgermeister befugt\nwar. den ıngeklegten bei der Erschiessung des Russen\nmit heranzuziehen. Im Urteil heisst es hierzu, St»\n\n- 11 -—-\n\nhabe die Gendarmerie für ortspolizeiliche Aufgaben einsetzen dürfen. Die Übernshme und Weiterleitung des Russen\nhebe zu diesen Aufgaben gehört, weil der Russe in dem\nOrtsbereich aufgegriffen worden sei. Hier hat es sich\naber nicht um die Übernahme und Weiterleitung einer im\nOrte aufgegriffenen Person, sondern um die rechtswidrige\nTötung eines Menschen gehandelt. ?olizeiliche Hilfe bei\neiner solchen jede Rechtsgrundlage entbehrenden Massnahme\nzu gewähren, hat sicherlich nicht zu den polizeilichen\nPflichten des Ortsbürgermeisters gehört.\n\n3.) Ein weiterer rechtlicher Mangel des Urteils, der zu\nseiner Aufhebung führen muss, liegt darin, dass das\nSchwurgericht die Möglichkeit einer Anwendung des § 47\nKiiStGB nicht erörtert hat.\n\nAls Angehöriger der Gendarmerie unterstand der Angeklaste im Zeitpunkt der Tat dem Militärstrafrecht.\nLurch § 1 der Verordnung über eine Sondergerichtsbarkeit\nin Strafsachen für Angehörige der 55 urd für die ’ngehörigen der Polizeiverbände bei besonderem Einsatz vom\n17, Oktober 1959 (RSB1 I, 2107) wurde für die genannten\nPersonenkreise eine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen\n\neingerichtet. Fär diese Sondergerichtsbarkeit fanden ge- .\n\nmäss § 3 aa0 die Vorschriften des KilStGB und der MilStGO\nsowie ihre Einführung sgesetze sinngenäss Anwendung, SO-\nweit nicht etwas anderes bestimmt wurde. Das Gebiet des\nbesonderen Einsatzes für die Angehörigen der Polizeiverbände ist durch Erlasse des damaligen Reichsführers 55\nund Chef der Deutschen Polizei vom 9. April 1940 und\n\n8. August 1942 (vgl Sommer DJ 1944. 51, 56) während des\nKrieges für unbeschränkt erklärt worden. Nach dem letzten\n\nErlars galt auch die gesamte Ordnungspolizei, zu der\ndie Gendarmerie gehörte, als in besonderem Einsatz be-\n\n-_— tue\n\n. wenunhathen tn nt\n\nAnd = Air ante\n\nwu.\n\n—.\n\n...\nur RE\n\nu...\n\n>\n\n-\n\nfindlich und unterstand mit wirkung vom 1. September 1942\nder sondergerichtsbarkeit, wie sie durch die Verordnung\nvom 17. Oktober 1939 eingeführt worden wear.\n\nDer Oberbundesanwalt hat hierzu die ansicht vertreten, die Erlasse vom 9. April 1940 und 8. \\ugust 1942\nentbehrten der rechtlichen Wirksamkeit. Die Unterstellung\nder Angehörigen der Polizeiverbände unter eine Sondergerichtsbarkeit habe im Hinblick auf die Vorschrift des\n§ 16 GVE in wirksamer Weise nur durch Gesetz geschehen\nkönnen. Diese Voraussetzung treffe auf die Verordnung\nvom 17. Oktober 1939 wohl noch zu, weil sie vom kKinisterrat für die Reichsverteidigung erlassen und dieser\nzum Erlass von Anoränungen mit Gesetzeskraft ermächtigt\ngewesen sei. In der Verordnung vom 17. Oktober 1959 sei\neber der Begriff des besonderen Einsatzes nicht näher\numschrieben. Seine Bestimmung hätte daher nur durch Gesetz oder zumindest in gesetzesvertretender Form, nicht\naber durch einfache Erlasse erfolgen dürfen, die nicht\neinmal in der sonst üblichen Art in den für die Bekanntmechung von Verordnungen und Verfügungen bestimaten\nBlättern veröffentlicht worden seien.\n\nDie vom Oberbundesanwalt insoweit vertretene Auffassung wird vom Senat nicht geteilt. Durch die Verordnung vom 17. Oktober 1939, gegen deren Rechtswirksamkeit im Hinblick auf die dem kinisterrat für die Reichsverteidigung erteilte Ermächtigung Bedenken nicht zu erheben sind, hat die Unterstellung der Angehörigen der\nPolizeiverbände unter eine Sondergerichtsbarkeit ihre\ngesetzliche Regelung gefanden. Dort ist in § 1\n!r 6 aaO hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht\nworden, unter welcher Voraussetzung diese Unterstellung\neintreten sollte, nämlich bei besonderem Finsatz. Dass\n\nENBREREERENAEEN\n\nU\n\n- 13 -\n\nhierunter eine über die gewöhnlichen polizeilichen Auf-\n\ngaben hinausgehende Heranziekung der Angehörigen der Polizeiverbände zur Erledigung solcher Angelegenlieiten zu ver-\n\nstehen ist, die unmittelbar oder zumindesten mittelbar\nmi; der Kriegführung zusammenhingen, ergibt sich aus der\nAufzählung der in § 1 aaO unter Er 3 bie 5 aufgeführten\nVertände, die jedenfalls im Kriege einen militärischen\noder militärähnlichen Charakter hatten. Daher ist in dem\nBegriff \"besonderer Einsatz\" eine genügend klare Bestimmung der Voraussetzungen zu sehen, unter denen die\näbweichung von der Vorschrift des § 16 GVG für die /ngehörigen der Polizeiverbände eine Sondergerichtsbarkeit\neingerichtet worden ist. Dass hierbei nicht des näheren\numschrieben ist, in welchem Zeitraum und unter welchen\nBedingungen in einzelnen ein \"besonderer Einsatz\" je-'\nweils gegeben sein sollte, steht der Rechtswirksamkeit\nder Unterstellung der Polizeiverbände unter eine Sondergerichtsbarkeit nicht entgegen. Es liegt in der WNatur\ndes \"bescnderen Einsatzes\", dass dessen Vorliegen nicht\nallgemein im voraus, sondern nur von Fall zu Fall fest--\n\ngestellt werden kann. Wenn daher diese Bestimmung für den\n\nFinzelfall durch die im § 7 aaO enthaltene Ermächtigung\n\nden darin vorgesehenen Stellen eingeräumt worden ist, so können\n\ndaraus gleichfalls keine rechtlichen Bedenken gegen die\n\nEinführung einer Sondergerichtsbarkeit für die Angehörigen\n\nder Polizeiverbände hergeleitet werden.\n\nDasselbe gilt auch für die Art der Feststellung im\nWege von einfachen Erlassen. Über die Form der Bekanntmachung gibt § 7 aa0 keine nähere Anordnung. Er spricht\n\n\"nur von Durchführungsbestimmungen. Dass diese allein\n\ndurch Bekanntmachung in den sonst zur Veröffentlichung\n\nvon Verordnungen and Verfügungen bestimmten Verkündungs-\n\n —r\n\nma.\n\n- me ..\n\nee RT\n\num\n\n.. 4.\n\nnu\n\ni\nj\nf}\nf\nE\\\ni\nfr\n\nTR Ti TE —-\n...\nSEE DEE Z 222\n\n- 14 -\n\nblättern rechtsverbindliche Wirkung erlangen und äussern\nkönnten. ist zu verneinen Eine entsprechende ausdrückliche Vorschrift ist in § 7 aaO nicht enthalten, Es gibt\nauch keinen allgemeinen Kechtssatz des Inhalts, dass derartige Durchführungsbestimmungen zu einer Verordnung in\nderselben oder in einer ähnlichen Art bekanntgemacht\nwerden müssten wie diese selbst. Erforderlich ist nur,\ndass eine Bekanntmachung erfolgt. Eine solche ist hier\neber in den Rundverfügungen des ehemaligen Reichsninisters des Inrern vom 28 September 1940 und vom 25, September 1942 (vgl Sommer DI 1944 5 56) zu sehen.\n\nSchliesslich kann die Rechtswirksankeit des Erlasses\nvom 8. August 1942 auch nicht deshalb in Zweifel gezogen\nwerden, weil darin das Gebiet Ges besonderen Einsatzes\nfür die Angehörigen der Ordnungspolizei während des Krieges für unbeschränkt erklärt worden ist. Die Auswirkungen\ndes Krieges machten sich zu jener Zeit auch in Deutschlend selbst mehr und mehr bemerkbar. „bgesehen von der\nVerstärkung der feindlichen Luftangriffe und den damit\nverbundenen Folgen, ie vielfacn eir Kingreifen der Polizei\nnotwendig machten, hatte seit dem Beginn des Russlandfeldzuges im Sommer 1941 die Zahl der in Deutschland befindlichen Kriegsgefangenen stark zugenommen und auch\ndie Anzahl der hier tätigen Fremdarbeiter eine ständige\nZunahme erfahren. Die dadurch bedingten polizeilichen\n‚ufgaben, wie z.B. die Überwechung der ?usländer und die\nAufrechterhaltung der durch diese in verstärkten Masse\ngefährdeten öffentlichen Sicherheit und Ordnung führten\nzu einem durch die Kriegseinwirkungen besonders gearteten\nund vermehrten Einsatz der Oränungspolizei auch im 350g.\nReimatkriegsgebiet. Die Tatsache also, dass dieser Raum\nin dem angezogenen Erlass für die Dauer des Krieges in\n\n|\n\n4\n\n- 15 -\n\ndas Gebiet des besonderen Einsatzes für die Angehörigen der\n\nOrdnungspolizei miteinbezogen wurde, bildet demnach keinen\nGesichtspunkt, der durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die wirksamkeit des Erlasses rechtfertigen könnte\n\nSonach ist hier davon auszugehen, dass mit Wirkung\nvon 1. September 1942 die Ordnungspolizei und damit auch\nder Angeklagte einer Sondergerichtsbarkeit, wie sie durch\ndie Verordnung von 17. Oktober 1939 eingeführt worden war.\nin rechtlich nicht zu beanstandender Weise unterstellt\nworden ist. Seine Tat hätte daher, nachdem das Schwurgericht ein Handeln des Angeklagten auf Befehl als erwiesen erachtet hatte, unter dem Gesichtspunkt des § 47\nMilStGB geprüft werden müssen, da dessen Anwendbarkeit im\nRahmen der Sondergerichtsbarkeit nicht ausgeschlossen\nworden ist Eieran fehlt es.\n\nDurch die Ausführung eines Sefehls in Dienstsachen\nwird zwar die Rechtswidrigkeit der befohlenen Handlung\nnicht aufgenoben, wenn durch sie ein Strafgeseiz verletzt\nwird. „Jedoch ist dafür in erster Linie der befehlende\nVorgesetzte strefrechtlich verantwortlich (§ 47 Abs 1\nSstz 1 MilStGB). Den gehorchenden Untergebenen trifft\nnach § 47 Abs 1 Satz 2 „ilStGB die Strafe des Teilnehmers\nnur, wenn er den Befehl überschritten hat oder wenn ihm\nbekannt gewesen ist, dass der Befehl des Vorgesetzten eine\nHandlung betraf. die ein allgemeines oder militärisches\nVerbrechen oder Vergehen bezweckte.\n\nBildete also die dem Angeklagten von der Gestapo erteilte Anweisung einen Befehl, wie das Schwurgericht an-\n‘genommen hat, so äürfte es sich um einen Befehl in Dienstsachen gehandelt haben. Für seine Ausführung würde der\nAngeklagte denn nur nach kassgabe des § 47 Abs 1 Satz 2\nKilStGB strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden\n\n.\nMETER\n\nZinn\n\n[77\n\n- 1€ -\n\nkönnen. Dass hier eine Befehlsüberschreitung vorliegt,\nist nicht ersichtlich. Ob der Angeklagte aber erkannt\nhat, dass die Gestapo mit der .usführung des Befehls\n\nein Verbrechen bezweckte, ist bisher weder erörtert\n\nnoch festgestellt. Dafür könnte sprechen, dass, wie es\n\nin Urteil heisst, der angeklagte nach 3eendigung des\nFerngesprächs mit der Gestapo erklärt hat, das sei ja\nallerhsnd. und dass er sich der ihm gegebenen Weisung\n\nzu entziehen versucht hat, indem er den Ortsbürgerneister\naufgesuc t und die mit KI@WWB verapredete Zeit nicht\neingehalten hat. Hierzu sei jedoch bemerkt, dass Kenntnis\ndes Untergebenen im Sinne des § 47 .bs 1 Satz 2 Ir 2\nKHilStGB dessen sicheres Wissen um dern verbrecherischen\nZweck des Befehles bedeutet. „ur dieses begründet die\nstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Bin blosser Zweifel\ndes Untergebenen an der Rechtmässigkeit des Befehls genügt ebensowenig, wıe es ausreicht, dass der Untergebene\nden verbrecherischen Charakter des Befeills hätte erkennen\nkönnen oder müssen. Zur Kenntnis gehört nier das „issen\ndeze Gehorchenden, dass der Befehlende mit dem Befehl die\nBegehung eines Verbrechens oder Vergehens beabsichtigt\nhabe. die allgemeinen Grundsätze über den Verbotsirrtum\nkönnen im Rahmen des § 47 ilStGB angesichts der ausdrücklichen Regelung wegen der LEigenart der militärischen\n5efehlsverhältnisse nicht Platz greifen. Diese Gesichtspunkte wird das Schwurgericht bei der neuen Verhandlung\nder Sache zu beachten haben.\n\nDer Anweı dıng des § 47 MilStGB steht im gegebenen\nFalle auch die Vorschrift des art 1 § 4. der Verordnung\ndes früheren Zentraljustizamtes für die Britische Zone\nzur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die\nStrafrechtspflege vom 23. ilai 1947 (VOBIBZ S 65) nicht\n\nE\n\n- 17 -\n\nentgegen. Wie schon aus der überschrift der Verordnung\nzu ersehen ist, sollten damit Eingriffe in die Straf--\nrechtspflege beseitigt werden, die der Verwirklichung\n-rechtsvidriger — nationalsozialistischer Auffarsungen\nund Ziele gedient hatten oder hatten dienen sollen. Insoweit sollte, wie § 4 aa0 es vorschreibt, hinsichtlich der Schuldfrage sich niemand auf den Befehl seiner\nXegierung oder seines Vorgesetzten berufen dürfen. Viese\nVoraussetzungen sind jedoch im Anwendungsbereich des\n\n§ 47 LilStGB nicht gegeben. Denn der Schuldausschliessungsgrund dieser Vorschrift beruht nicht auf nationalcoziali-\n\nstischer Rechtsauffassung; vielmehr ist der darin zum\n\nAusdruck gebrachte Rechtsgedanke schon Inhalt des deutschen\n\nilitärstrafrechts gewesen, bevor nawionalsozialistische\nAuffassungen das Strafrecht beeinflussen konnten und\nbeeinflusst haben (vgl hierzu OGYSt 1, 310 „312/). Demnach werden die Vorschriften des § 47 #i1StGB und ihre\nAnwendungsmöglichkeit hier durch die Verordnung vom\n\n25 Kai 1947 nicht berührt, so dass die Berufung auf\neinen entschuldbaren Irrtum über die Rechtmässigkeit\neines militärischen 3efekls, so wie sie in § 47 MilStGB\ngeregelt ist, nicht ausgeschlossen wird.\n\n4.) Da der zuvor erörterte Rechtsfehler ebenfalls zur\n:ufhebung des Urteils zwingt, bedürfen die gegen die\nStrafzumessung gerichteten Angriffe der Revision keiner\nErörterung. Im Falle einer erneuten Verurteilung des\nangeklagten wird das Schwurgericht die insoweit erhobenen Einwendungen der Revision berücksichtigen und\näabei auch die Änrechenbarkeit der von den Angeklagten\n\n... “\n\ndr\n\nMu Sure ven KR he Nauen Yudtanan we ande\n\nEr ETTRECr\nvar\n.\n\n.-\nnn\n\nen u ER\n\n«\n\n4\n4\n\n- Er\n\n—.\n«\n\n- 13 -\n\nerlittenen Internierungshaft gemäss § 60 StB prüfen\n\nkönnen.\n\nRotberg Koeniger Busch\nScharpenseel Haass","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-03-19/3-str-765-52","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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