{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1952-11-20_3_StR_1078_51_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1952-11-20","aktenzeichen":"3 StR 1078/51","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"57\n\n3 StR 1078/51\n\n9977 078\n\nIm Namen des Volkes\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Ingenieur Jose? To => Or\n\ngeboren am EEE 1595 in ru:\n\nwegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit\n\nhat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 20. November 1952, an der teilgenommen haben:\n\nBundesrichter Dr. Kirchner\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Krauss\nBundesrichter Dr. Koeniger\nBundesrichter Prof.Dr. Busch\nBundesrichter Scharpenseel\nals beisitzende Richter,\nErster Staatsanwalt Dr. in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt ßrei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter pin der Verhandlung,\nJustizangestellter(iiß pei der Verkündung\nals Urkundsbeante der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Düsseldorf vom\n4. September 1951 mit den Feststellungen\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht in Düsseldorf\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\n- 2.\n\nGründe\n\n.\n\nNach den Feststellungen des Urteils war der Angeklagte\nseit Mai 1931 Mitglied und seit dem Jahre 1939 Ortsgruppenleiter der NSDAP in Opladen. In dem Bereich seiner Ortsgruppe wohnten einige miteinander verwandte und befreundete Familien, die in den Jahren 1941 und 1942 des Öfteren\nbei den Eheleuten ee | zusammenzukommen pflegten. Bei\ndiesen Zusammenkünften, zu denen sich u.a. die Eheleute\nVER, ie: Zeuge Krgpund eine Frau VORB einfanden.\ntauschten die Anwesenden ihre Ansicht über die Zriegslage\nund die voraussichtliche Entwicklung des Krieges aus. Hierbei brachten die Ehemänner KIM und VE, die vor\n1033 der KPD angehört hatten und innerlich deren Anhänger\ngeblieben waren, zum Ausdruck,\n\ndie Arbeiter hätten doch nichts davon, ob Hitler\n\nden Krieg gewinne oder verliere; der Krieg sei ein\nVerzweiflungsakt Hitlers; es sei besser, unter einer\nfremden Besatzung als unter der Regierung Eitlers zu\nleben; Hitler werde noch mit Gas anfangen, wenn er\nsich nicht mehr zu helfen wisse, unä die Schuld am\nGaskriege den Engländern zuschieben; die ängländer\nmachten es richtig nit ihren 3ombensngriffen, dann\nbrauchten die Kommunisten nichts mehr zu tun.\n\nIn ähnlichem Sinne äusserte sich auch Kr Obwohl unter\n\nden Gesprächsteilnehmern stillschweigendes Einverständnis\ndarüber bestand, dass jeder die gemachten Äusserungen für\nsich behielt, erzählte Frau Wpdas Gehörte weiter, so\n\ndass es schliesslich zur Kenntnis des Angeklagten kan.\n\nDieser erstattete gegen Km. EEE ri Kr an-\n\nzeige bei der Kriminalpolizei, die diese an die Gestapo\nwoiterleitote. “uf deren Veranlassung wurden die Angezeig-\n\nten am Silvestertage 1942 festgenommen. Einige Wochen nach\n\nder Verhaftung erklärte der Angeklagte auf einer Versa mlung\n\n„un rn ne -\n\nnum\n\nlichen Rechts geltend macht.\n\noT BE\n\n- 3.\n\nder NSDAP in Opladen dem Sinne nach, die Festgenommenen wür_\nden um 20 cm kärzer gemacht bzw. er werde alles tun, was in\nseiner Macht stehe, dass sie um 20 cm kürzer gemacht würden,\nAm 14. Hai 1945 wurden Vollerthun und Klünsch vom Volksgericktshof wegen Wehrkraftzersetzung zum Tode, Krb wegen\nfortgesetzter Verbreitung von Nachrichten ausländischer Sender zu acht Jahren Zuchthaus verurteilt. Von und\nKIM wurden am 11. Oktober 1943 hingerichtet. Kr konnte\naus dem Zuchthaus entfliehen und hielt sich bis zum @inmarsch\nder alliierten verborgen.\n\nRechtlich hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten als ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit gewürdigt. Die Äusserungen der Angeklagten hätten, so meint das\nLandgericht, eine nicht öffentliche Kritik in einem geschlossenen Kreise gebildet, so dass das Merkmal der Öffentlichkeit im Sinne des § 5 Abs 1 kr 1 KSSVO gefehlt habe. Die\nFolgen der Anzeige des Angeklagten hätten mit den Grundprinzipien des Rechts nicht in Einklang gestanden. Der Angeklagte\nhabe den für ihn klar voraussehbaren Erfolg seiner Anzeige\nir Keuf genommen und sei sich des „iderspruchs seines Handelns zur verbindlichen Rechtsoräünung bewusst gewesen. Das\nLandgericht hat den Angeklagten deskalb wegen Verbrechens\ngegen die Menschlichkeit (KRG Nr 10 Art II lc) zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei „onaten verurteilt.\n\nHiergegen wendet er sich mit der Revision, mit der er\nverfahrensrechtliche Verstösse sowie die Verletzung sach-\n\nDas Rechtsmittel ist begründet.\n\nEiner Erörterung der Verfahrensrügen der Revision bedarf es nicht, da auf Grund der Sachbeschwerde die Aufhebung des Urteils geboten ist. Allerdings ist entgegen der\nAuffassung der Revision das Urteil nicht deshalb nichtig.\nweil schon zur’Zeit seiner Verkündung den deutschen Gerichten\n\n53\n\nin der britischen Besatzungszone die Befugnis zur Anwendung\ndes Kontrollratsgesetzes Nr 10 auf Grund der Verordnung des\nBritischen Hohen Komsissars vom 31. August 1951 entzogen\nworden war. Dadurch, dass das Landgericht die Verurteilung\ndes Angeklagten auf ein Gesetz gestützt hat, das es nicht\nmehr anwenden durfte, hat es mit der von ihm getroffenen Entscheidung kein Äicht-Urteil, sondern ein dieserhalb anfechttares Urteil erlassen. Dieses muss daher auf die Sachrüge\n\nhin aufgehoben werden.\n\nDie Aufhebung führt aber nicht ohne weiteres zur Frei-\n\nsprechung des Angeklagten oder zur Zinstellung des Verfahrens;\n\nZwar steht es mit der Rücknahme der Frnächtigung zur Anwendung des Kontrollratsgesetzes Nr 10 den deutschen Gerichten\nnicht mehr zu, die Tat unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen; sie sind jedoch verpflichtet zu prüfen, ob der Angeklagte durch sein Vorgehen gegen deutsch-recitliche Strafbestimmungen verstossen hat. Dazu hatte das Landgericht bisher keine Veranlassung, weil die Rechtsprechung angenommen\nhatte, dass in Fällen der vorliegenden Art die Vorschrift\ndes art II 1 c kX2G Ar 10 als Sonderbestimmung die gleichzeitige Berücksichtigung des deutschen Strafrechts ausschliesse\n(vgl OGHSt 1, 105 und 198, 201). Von dieser Rechtsansicht\nist auch das Landgericht bei der Würdigung des von ihm als\nerwiesen erachteten Sachverhalts ersichtlich ausgegangen;\n\nOb sie zutreffend war, bedarf keiner Entscheidung. Nachdem\ndie Ermächtigung zur Anwendung’ des Kontrollrotsgesetzes Ir 10\nzurückgenommen worden ist, besteht jedenfalls nunmehr kein\nrechtliches Hindernis, das Verhalten des Angeklagten unter\ndeutsch-strafrechtlichen Gesichtspunkten zu werten \\BGE Urt\nvom 29. September 1952 - 1 StR 16,50). Ob dieser bei einer\nderartigen getrachtung seiner Handlungsweise sich strafbar\n\ngemacht hat, kann nach den im Urteil getroffenen Feststellun-\n\nnähen et elle Anime aim en Tan an nn\n\nums in.\n\nmn I Bar nl „el BE\n\n.\n\nPer 77\n\n——- —\n\n— . . En\n\n-5_\n\ngen noch nicht abschliessend gesagt werden. Abgesehen davon,\nwürde aber einer auf deutschen Strafbestimmungen beruhenden |!\nSachentscheidung auch die Vorschrift des § 265 StPO entgegenstehen, weil der Angeklagte in der Anklage und in Sröffnungsbeschluss allein eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit\nbeschuldigt war und er bislang auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes nicht hingewiesen worden ist. Ihm ist\ndaher auch insoweit Gelegenheit zur Verteidigung zu geben,\n\nso dass der Tatrichter den Sachverhalt nunmehr dahin erörtern und klären muss, ob der Angeklagte durch sein Vorgehen\ndeutsche Strafvorschriften verletzt hat.\n\nSoweit die bisherigen Feststellungen eine Beurteilung\nzulassen, würde vor allem zu erwägen sein, ob der Angeklagte\nsich durch die Anzeige an einem vorsätzlichen Tötungsverbrechen (§§ 211, 212 StGB) und an einer vorsätzlich schweren\nFreiheitsberaubung (§ 239 Abs 1 und 2 StGB) in strafbarer Art\nbeteiligt hat. Hierbei würde zu beachten sein, dass damals\ndie Bestimmungen des § 5 X:SVO vom Volksgerichtshof oft in\neiner Weise gehandhabt worden sinä, die deutlich jeden Rechtsboden verliess. Das gilt sowohl für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Öffentlichkeit im Sinne dieser Vorschrift\nwie auch für die Strafzumessung (vgl dazu das zum ıbdruck\nbestimmte Urteil des erkennenden Senats vom 6. November 1952\n\n- 3 StR 59,50).\n\nHätte der Volksgerichtshof jenes Tatbestandsmerkmal gemäss der in der Rechtsprechung zur uffentlichkeit der Vehrkraftzersetzung zuletzt vertretenen Auffassung ausgelegt\nund es als genügend angesehen, dass der Täter mit der «eitergabe seiner im engsten Kreise gebrauchten Äusserungen nur\nhätte rechnen müssen, so wäre darin eine über den Rahmen des\nZulässigen hinausgehende Auslegung zu sehen, durch die das\nMerkmal der Öffentlichkeit im Ergebnis aus dem Tatbestand\n\n-6 -\n\nder angeführten Bestimmung gestrichen worden wäre. Zs wäre\ndann die Möglichkeit gegeben, dass auf dieser Grundlage ein\nstaatlicher Strafanspruch, obwohl nicht entstanden, gegen\ndas Recht durchgesetzt worden wäre. Das wäre ein der wahren\nRechtslage nicht entsprechender, demnach rechtswidriger Erfolg.\n\nDie Rechtswidrigkeit des gegen die Angezeigten ergangenen Urteils könnte sick aber auch aus dem Strafmass ergeben. Selbst für Äusserungen im engsten Kreise wurden oft\ndie härtesten Strafen bis zur Todesstrafe verhängt, obwohl\nin § 5 KSSVO für sogenannte minderschwere Flle Zuchthaus\noder Gefängnis vorgesehen war. In solchen Fällen entsprach\neine derartige Strafbemessung in ihrer übertriebenen Härte\nnicht mehr sachlichen Erwägungen. Sie überstieg jedes vernünflige dass und überschritt die dem Richter bei der Beurteilung der Straffrage gesetzten Grenzen so sehr, dass der\nKEissbrauch der Zrmessensfreiheit ohne weiteres erkennbar ist.\nDiese Art des Strafens war rechtsfehlerhalt. Sie war auch\nrechtswidrig, weil sie ohne Rücksicht auf die Sachlage, also\nwillkürlich, allein darauf abzielte, durch übermässige Strenge\n\näie politisch indersdenkender einzuschüchtern und danit ädie\nHerrschaft der damaligen Machthaber zu sichern.\n\nte.\n\nFe\n\nDa hier die Äusserungen der Angezeigten auf einen kleinen, in sich abgeschlossenen Kreis von Personen beschränkt\nwaren und nach dem stillschweigenden Einverständnis der Teilnehmer an den Gesprächen auch auf diesen Kreis beschränkt\nbleiben sollten, ist nicht auszuschliessen, dess das Verfahren gegen sie, ihre Pestnahme, ihre Verurteilung und der\nVollzug der Strafen ebenfalls solchen Zwecken hat dienen\nsollen, nämlich der Unterdrückung jeder abweichenden Gesinnung und der Einschüchterung aller Gesinnungsgegner,\nund das« darum dic Freiheitsentziehung und die Tötung rechts-\n\nnr.\n\nDe 77\n\nwidrig gewesen sind. Dieser Gesichtspunkt trifft angesichts\nder sehr hohen Strafe von acht Jahren Zuchthaus auch auf\ndie Verurteilung des Zeugen Kranz aus § 2 der Verordnung\nüber ausserordentliche Rundfunkmassnahmen vom 1. September\n\n1939 zu.\n\nAls Forn, in der sich der Angeklagte an einer solchen\nrechtswidrigen Tötung und Freiheitsberaubung beteiligt haben könnte, käme nach den bisherigen Feststellungen Anstiftung oder Beihilfe in Betracht. Dafür, dass er als Täter gehandelt haben könnte, gibt der Sachverhalt, so wie\ner im Urteil wiedergegeben ist, keinen ausreichenden Anhaltspunkt. Er hatte auf das, was den von ihm Angezeigten\nspäter widerfuhr, keinen bestimmenden Einfluss. Dagegen\nkann in dem Vorgehen des Angeklagten gegen Kl und\nVO sine instiftung oder eine Beihilfe zu einem\nTötungsverbrechen und zur schweren Freiheitsberaubung und\nin seiner Handlungsweise gegenüber KrgBeine Anstiftung\noder Beihilfe zur schweren Freiheitsberaubung, möglicherweise auch eine erfolglose Anstiftung oder Beihilfe zu\neinem Tötungsverbrechen liegen. Dass durch sein Verhalten\ndie Festnahme und die Verurteilung der Angezeigten ausgelöst worden ist, hat das Landgericht festgestellt. Ob es\nrecntlich als änstiftung oder als Beihilfe zu werten ist,\nwird näherer Erörterung und Prüfung bedürfen.\n\nZur inneren Tatseite hat das Landgericht ausgeführt,\nder Angeklagte habe erkannt, dass die Folgen der Änz:.ige\nmit den Grundprinzipien des Nechts nicht vereinbar seien;\ntrotzdem habe er den klar voraussehbaren Erfolg seiner Anzeige, wie seine Rede auf der Parteiversammlung beweise,\nin Kauf genommen und sei sich schon damals des „iderspruchs\nseines Handelns zur verbindlichen Rechtsordnung bewusst\n\ngewesen |\n\nY\nBee ade\n\nDer anstiftung oder der Beihilfe zu den genannten Verbrechen würde der Angeklagte sich jedoch nur dann schuldig\ngemacht haben, wenn er den rechtswidrigen Erfolg seines\nVorgehens - ein der wirklichen Rechtslage widersprechendes\nUrteil und dessen Vollstreckung - in seine Vorstellung aufgenommen und gewollt oder dessen Eintritt für nöglich gehalten und innerlich gebilligt hätte. weiter wäre es von\nBelang, ob er erkannt hätte, mit seinem Vorgehen Unrecht\nzu tun, oder ob er wenigstens imstande gewesen wäre, bei\ngehöriger, ihn nach der Sachlage zuzumutender Anspannung\nseines Gewissens die Einsicht in das ünrechtmässige seines\nTuns zu gewinnen (BGHSt 2, 194 ‚„2017). Der Tatrichter wird\ndesbalb in der neuen Verhandlung sich nicht auf die allgemeine Feststellung beschränken dürfen, der Angeklagte habe\nmit der Festnahme und der Verurteilung der Angezeigten in\nder geschelienen Weise als Folge seiner Anzeige gerechnet\nund sei sich des Widerspruchs seines Handeln= zur verbindlichen Rechtsordnung bewusst gewesen. Vielmehr wird er im\neinzelnen klären und feststellen müssen, ob der Angekla;te\ndie Bestrafung der von ihm angezeigten ?ersonen in der\nerfolgten “rt und A5he für möglich gekalten und daran\ngedacht nat, das Urteil könne mit der wahren techtslage\nin Widerspruch stehen, und ob er mit diesem Erfolg einver-\n\nstanden war;\n\nIm übrigen wird der Tatrichter auch Gelegenheit haben\nzu prüfen, ob auf Seiten des Angeklagten die Voraussetzungen eines etwaigen Nötigunssstandes (§ 52 StGB) oder eines\netwaigen lotstandes (§ 54 StcB) gegeben sein könnten, deren\nVorliegen die Revision wohl behaupten will, indem sie vorträgt, der Angeklagte würde sich selbst erheblichen Gefahren ausgesetzt haben, wenn er die änzeige nicht erstattet hätte. die Ausführungen des Urteils geben hierfür\n\n—\n\n-9\n\nallerdings bisher keinen Anhaltspunkt, so dass zu dieser tüg\nder Revision nicht näher Stellung genommen zu werden braucht\n\nHit Rücksicht darauf, dass nach § 80 6VG für die Verbrechen der Tötung die Schwurgerichte ausschliesslich zustän\nding sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung an das Schwur\ngericht in Düsseldorf zurückzuverweisen.\n\nKirchner Krauss Koeniger\nBusch . 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