{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1952-09-25_3_StR_739_51_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1952-09-25","aktenzeichen":"3 StR 739/51","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"3 StR 739/51 2277 041\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden ehemaligen Verwaltungsangestellten Werner V EEE e\n\naus TEE : dort geboren au p:9>5;\n\nwegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung und Urkundenverrichtung im Amte\n\nhat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 25. September 1952, an der teilgenommen haben:\nBundesrichter Dr. Kirchner\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Krauss ht\nBundesrichter Dr. Koeniger .\nBundesrichter Prof. Dr. Busch on\n\nBundesrichter Scharpenseel Eu\nals beisitzende Richter, y\nj\n\nOberstaatsanwalt GEEEER\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangsstellter\nals Urkundsbeamt\n\n8 ri Geschäftsstelle ,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts in Frankfurt a.M. vom 26. Mai 1951\n\n1.) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass die Verurteilung wegen fortgesetzten gewinnsüchtigen Verwahrungsbruches wegfällt und der Angeklagte insoweit\nnur wegen eines fortgesetzten Vergehens nach § 348\nAbs 2 StGB verurteilt ist,\n\n2.) aufgehoben:\n\na) im Strafausspruch, soweit er wegen fortgesetzten\ngewinnsüchtigen Verwahrungsbruches in Tateinheit\nmit einem fortgesetzten Vergehen nach § 348 Abs 2\nStGB verurteilt ist,\n\n-2.\n\nb) im Gesamtstrafausspruch,\nDie weitergehende Revision wird verworfen,\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\n-3-\n\nGründe:\n\nDer Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Bestechung in vier Pällen, wegen fortgesetzter Urkundenfälschung in drei Fällen und wegen fortgesetzten gewinnsüchtigen Verwahrungsbruches in Tateinheit mit einen fortgesetzten Vergehen nach § 348 Abs 2 StGB verurteilt worden.\nMit der Revision greift er die Verurteilung wegen fortgesetzter schwerer Destechung und wegen gewinnsüchtigen Ver-\n‚wahrungsbruches an.\n\n1.) Die Annahme einer schweren Bestechung bekämpft\n‚der Beschwerdeführer mit dem Einwand, die Anordnung, dass\nohne Vorlage der Kennkerte an Ausländer Wandergewerbescheine grundsätzlich nicht erteilt werden dürften, sei\nrechtlich unwirksam. Sie stehe im Widerspruch zu der in\nder Gewerbeordnung ausdrücklich verbürgten Gewerbefreiheit. Der Grundsatz der Gewerbefreiheit gelte gleichermassen für die in der Bundesrepublik lebenden In- und\nAusländer. Der Angeklagte habe deshalb nicht pflichtwidrig gehandelt, indem er im ersten Falle wahrheitswidrig\nauf den Anträgen vermerkte, die Kennkarte habe vorgelegen, und so den zuständigen Abteilungsleiter zur Unter-\n\nzeichnung der beantragten Wandergewerbescheine veranlass* .\n\nte, und indem er ferner in den drei weiteren Fällen die\nWandergewerbescheine durch Fälschung der Unterschrift\n\ndes zuständigen Beamten selbst herstellte, ohne dass\n\ndie Kennkarte vorlag. Diesen Einwand hat das Landgericht\nbereits mit der zutreffenden Erwägung zurückgewiesen,\n\nder Angeklagte sei, auch wenn die Anordnung im Hinblick\nauf den Grundsatz der Gewerbefreiheit unzulässig gewesen sein sollte, nicht berechtigt gewesen, sich über die\n\nö 4\n\nIE ee\n\nmtr\n\n“rn tree,\n\n“ =\nne ea gie\n\nBo ...\n\nBe > .\nET nr NT u Te\n\nun.“\n\nnt m nn\n\n.n\n+ man tlikifennn re nn an 0 nn, AR mn \"m .\n\n..:»\n\n14 nn\n\n5 - 0. Pr\ner Sn\n\nDr\n\nPRESCE7\n\n-\nE>\n\nSe\n\nvr\n—n\n\ntg et\nun vErste\nBan udn\nnenne\n\n[ES 573\n\nRR\n\nru\noh\n\nvon der zuständigen Stelle gegebene Dienstanweisung eigenmächtig hinwegzusetzen. Er konnte lediglich dem Leiter seiner Dienststelle vortragen, dass seiner Ansicht\nnach es unzulässig sei, die Gewährung des Wandergewerbescheines an Ausländer vom Besitz einer Kennkarte abhängig zu machen, Im Übrigen hatte er es den abgewiesenen Antragstellern zu überlassen, den Beschwerdeweg zu\nbeschreiten. Die Pflichtwidrigkeit seiner Handlungsweise liegt aber nicht nur darin, dass er den Italienern\nzu Wandergewerbescheinen verhalf, deren Erteilung nach\nden Vorschriften der zuständigen Dienststelle unzulässig war, sondern auch darin, dass er auf dem Antrag, dessen Vorprüfung ihm oblag, eine wahrheitswidrige Angabe\nmachte. Soweit er die Unterschrift auf’ den Wanderguwerbescheinen fälschte, liegt auch in der fälschlichen Anfertigung eine Pflichtwidrigkeit. Bee\n\nDass der Angeklagte jene Anordnung der zuständigen\nDienststelle kannte und dass er sich der Pflichtwidrigkeit seines Handelns bewusst war, stellt das Landgericht\nfest, Ein Rechtsirrtum ist hierbei nicht ersichtlich,\n\nInsoweit, ist ‚die:Revision demnach ohne Erfolg.\n\n2.) Dagegen ist die Verurteilung wegen gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs nicht haltbar. In Abweichung von\nder Rechtsprechung des Reichsgerichts versteht der Bundesgerichtshof unter Gewinnsucht nicht das Streben nach\nirgend einem sachlichen Vorteil, sondern wie in.§§ 27 a\nund 169 StGB, ein darüber hinausgehendes übersteigertes,\nbesonders zu missbilligendes Streben nach Gewinn. (BGHSt\n1; 389), Für das Vorliegen eines solchen bietet der Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte. Der Angeklagte hat die\nVorgänge über die Erteilung der ersten (nicht fälschlich\nangefertigten) 30 bis 35 Wandergewerbescheine zunächst\n\n-5.-\n\nH\n\n-5-\n\nmit in seine. Wohnung genommen. Der Mitangeklagte Lu\nhatte ihm hier versprochen, die Empfänger (Italiener) würden die Kennkarte nachträglich beibringen oder aber er würde die ausgegebenen Wandergewerbescheine bis zum 31. Dezember 1949 wieder einziehen. Dies geschah. aber nicht, Vielmehr teilte ihm Ip mit, die Italiener seien inzwischen nach Italien zurückgekehrt, Nunmehr verbrannte der\nAngeklagte die Vorgänge. Mit dem Beiseiteschaffen der Vorgänge aus dem amtlichen Gewahrsam verfolgte er nach den\ntatrichterlichen Feststellungen den zwiefachen Zweck,\n\n1.) die Entdeckung dessen zu verhindern, dass er in den\nAnträgen wahrheitswidrig bescheinigt hatte, die Kennkarte\ndes Antragstellers habe vorgelegen und 2,) die Vorteile der\nTat sich zu sichern, d.h, sich den Betrag von insgesamt\netwa 300.- DM zu erhalten, den er für die Beschaffung dieser 30 bis 35 Wandergewerbescheine von IB empfangen\nhatte, In diesem Streben des Angeklagten tritt keine den\ngewöhnlichen Fall des Vorteilserstrebens übersteigende,\n\nin besonderem Masse zu missbilligende Gesinnung zutage.\n\nDer Tatbestand des gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs\n\n(§ 153 Abs 2 StGB) ist somit nicht verwirklicht, sondern\nnur der des einfachen Verwahrungsbruchs (§ 133 Abs 1 StGB).\nDieser Tatbestand ist aber im Tatbestand des Beiseiteschaffens des § 348 Abs 2 StGB bereits enthalten. Folglich\nkann der Angeklagte in diesem Punkte nur wegen eines Vergehens nach § 348 Abs 2 StGB verurteilt werden. Da der Sachverhalt aufgeklärt ist, kann der Schuldspruch von hier aus\nberichtigt werden. Jedoch muss der Strafausspruch wegen\ndieser Tat aufgehoben werden. Das Landgericht hat ihretwegen auf die Mindeststrafe des § 135 Abs 2 StGB erkannt.\nEs ist nicht ausgeschlossen, dass es eine geringere Strafe für angemessen hält, nachdem sich ergeben hat, dass der\n\n-6-\n\nTatbestand des § 13% Abs 2 StGB nicht vorliegt und die\n\nStrafe nunmehr der Vorschrift des § 348 StGB zu entnehmen ist, die eine Mindeststrafe von einem Monat Gefängnis vorsieht. Das zwingt dazu, auch den Gesamtstrafaus=\n\nspruch aufzuheben.\n\nKirchner . Krauss .. Koeniger\nBusch Scharpenseel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-09-25/3-str-739-51","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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