{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1961-10-06","aktenzeichen":"2 StR 289/61","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Sobald der Täter im Selbstbedienungsladen mit Zueignungsabsicht Waren in seine Kleidung oder in eine mitgeführte Tasche gesteckt hat, ist sein Gewahrsam begründet und damit der Diebstahl oder der Mundraub vollendet, auch wenn das Personal den Vorgang beobachtet\nhat und die weitere Verfügung \"ohne Schwierigkeiten\"\nverhindern kann. “","text_plain":"Nachschlagewerk: Ja\nAmtliche Sammlung: ja\n\nStuB § 8 242, 370 Abs. I Nr. 5\n\nSobald der Täter im Selbstbedienungsladen mit Zueignungsabsicht Waren in seine Kleidung oder in eine mitgeführte Tasche gesteckt hat, ist sein Gewahrsam begründet und damit der Diebstahl oder der Mundraub vollendet, auch wenn das Personal den Vorgang beobachtet\nhat und die weitere Verfügung \"ohne Schwierigkeiten\"\nverhindern kann. “\n\nBGH, Beschl. v. 6. Oktober 1961 - 2 StR 289/61 - AS Köln\nOLG Köln\n\n2_StR_289/61\n\nwm mn mn en\n\nBeschluß\n\n— [}\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\nden kaufmännischen Angestellten ilermann Gı aus\nKD-TEREEEB, geboren an. u ir ı\n\nwegen Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB\n\nhat der 2. Strefsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 6. Oktober 196!\nbeschlossen:\n\nSobald der Täter im Selbstbedienungsladen mit Zueignungsabsicht Waren in seine Kleidung oder in\neine mitgeführte Tasche gesteckt hat, ist sein Gewahrsam begründet und damit der Diebstahl oder der\nMundraub vollendet, auch wenn das Personal den Vorgang beobachtet hat und die weitere Verfügung\n\n\"ohne Schwierigkeiten\" verhindern kann.\n\nGründe:\n\nI.\n\nDer Angeklagte entnahm in einem Selbstbedienungsladen aus einem Regal ein Päckchen Zigaretten im Werte\nvon 1,75 IM, legte es jedoch nicht in den kinkaufskorb,\nsondern steckte es in Zueignungsabsicht in seine Hosentasche. Dabei wurde er von einer Verkäuferin beobachtet\n\n-2-\n\nund an der Kasse vom Filialleiter gestellt, der ihn\ndie Zigaretten abnahnm.\n\nDer Amtsrichter in Köln hat den Angeklagten wegen Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu einer Goldstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet die Beweiswürdigung und vernmißtieine\nAuseinandersetzung mit der frage, ob vollendete Verbrauchsmittelentwendung oder nur strafloser Versuch\nvorgelegen hat.\n\nDas Oberlandesgericht in Köln möchte das Rechtsmittel verwerfen. Es vertritt unter Berufung auf Welzel (GA 1960, 257 und NJW 1961, 328) den Rechtsstandpunkt, daß trotz Beobachtung des Vorganges mit dem\nEinstecken der Zigaretten die Verbrauchsmittelentwendung vollendet gewesen sei, unä erbiickt im übrigen in\ndem Revisionsvorbringen nur unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. An der beabsichtigten Entscheidung sieht es sich jedoch durch\ndas Urteil des Oberlandesgerichts in Hamm vom 10. Juni\n(NJW 1961, 328) gehindert. Es hat daher die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Rechtsfrage vorgelegt,\n\nob durch das Einstecken von Ware in Selbstbedienungsläden kein Gewahrsam des Täters begründet wird, wenn das Personal die Handlung\n\ndes Täters beobachten und \"ohne Schwierigkeiten\"\nverhindern konnte,\n\nDie Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben. Mit\nder beabsichtigten Entscheidung würde sich das Oberlandesgericht in Köln zu dem angeführten Urteil des\n\nm\n\n1960\n\nr)\n\nOberlandesgerichts in Hamm in Widerspruch setzen. In\ndiesem Urteil ist ausgesprochen, daß durch Einstecken\nvon Waren in Selbstbedienungsläden kein Gewahrsam hogründet werde und daher nur versuchter Diebstahl oder\nWundraub vorliege, wenn der Täter beobachtet werde\n\nund infolgedessen seine weitere Verfügung über die \\laren ohne Schwicrigkeiten verhindert werden könne.\n\nDie Verjährung ist u.a. am 24. Juli 1961 durch die\nBestellung des Berichterstatters unterbrochen worden.\n\nII.\n\nIn der Sache schließt sich der erkennende Senat\nder Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts an,\n\nDie Wegnahme einer Sache und damit beim Vorliegen der übrigen Tatbestandsmerkmale der Diebstahl oder\nder Mundraub ist vollendet, sobald der Gewahrsam des\nbisherigen Inhabers an der Sache aufgehoben und diese in die tatsächliche Verfügungsmacht des Diebes gelangt ist. Das kann, wie in der Rechtsprechung unangefochten anerkannt ist, der Fall sein, ohne daß die\nSache von ihrem bisherigen Aufbewahrungsort entfernt\nwird und ohne daß die vom Täter begründete Sachherrschait gesichert ist. „uch eine nur ganz vorüberg«-\nhende Sachherrschaft ist Gewahrsam. Hiervon geht ersichtlich auch das Oberlandesgericht Hamm aus. weil\nHeimlichkeit kein Wesensmerkmal des Diebstanls ist,\nerkennt es ferner an, daß eine vollendete Wegnahne\ntrotz Beobachtung des Täters vorliegen kann, Es will\n\nun\n\nder Beobachtung aber dann eine die Gewahrsamsbegründung\nausschließende Wirkung verleihen, wenn sie \"so enhaltend und aus solcher Nähe\" geschieht, daß der Qewahrsamsinhaber oder andere für ihn jederzeit ohne Schwicrigskeiten die Verfügungsgewalt über die Sache betätisen können. Der Täter soll denn selbst an Gegenständen,\ndie er in die Taschen seiner Kleider steckt, nur\nscheinbar Gewahrsam erlangen, da der Berechtigte jederzeit in der Lage sei, die Gegenstände wieder an\n\nsich zu nehmen.\n\nDiese Auffassung beruht auf einer Verkennung des m @\nGewahrsanmsbegrifies.\n\nGewahrsam ist zwar tatsächliche Sachherrschaft,\nOb sie vorliegt, hängt aber nicht in erster Linie, je- |\ndenfalls nicht aliein von der körperlichen Nähe zur |\nSache und nicht von der physischen Kraft ab, mit der\ndie Beziehung zur Sache aufrechterhalten wird oder aufrechterhalten werden kann. Vielmehr kommt es für die\nFrage der Sachherrsehaft entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebenzu an. Der Gewahrsansbegriff\nist wesentlich durch die Verkehrsauffassung bestimmt,\neine Ansicht, die wiederholt bereits in Entscheidungen des Reichsgerichts zum Ausdruck gekommen ist ,\n(vgl. u.a. RGSt 43, 10, 13; 50, 185; RG GA 48, 311):\nSie allein rechtfertigt die Annahme, daß ein Bauer\nGewahrsam an seinem auf dem Feld zurückgelassenen\nPilug behält, mag auch sein Hof weit entfernt licogen\nund der Pflug dem Zugriff eines körperlich kräftigeren und näher wohnenden Nachbarn unmittelbar offen\nstehen. Das gleiche gilt für Haustiere, die sich\nvorübergehend von dem Anwesen ihrer Herren entfernt\n\nhaben. Der Wohnungsinhaber auf Reisen bleivi Gewahrsamsinhaber nicht nur gegenüber Dritten, sondern auch\nim Verhältnis zu der die Wohnung bewachenden Hausangestellten. Zweifellos weist die Verkehrsauffassung\nauch dem, der einen Gegenstand in der Tasche seiner\nKleidung mit sich trägt, regelmäßig Gewahrsam zu, weil\neine intensivere Herrschalitsbeziehung zur Sache kaum\ndenkbar ist, vor allem der Ausschluß anderer besonders deutlich zum Ausdruck kommt. Sicher gilt das\nnicht uneingeschränkt; wiederum nach der Verkshrsauffassung ergeben sich Ausnahmen. Wenn die Hausfrau der\nHausangestellten Einkaufsgeld mitgibt oder den Auftrag erteilt, ein kleines Haushaltsgerät zur Reparatur abzugeben, so behält sie Gewahrsam am Geld oder\nGerät; die Hausangestellte hat allenfalls Mitgewahrsam. Das liegt daran, daß die Hausangestellte in ihrer\nBeziehung zur Sache von der Hausfrau nicht nur aphängig ist, sondern auch abhängig sein will. Zueignungsabsicht ist aber das gerade Gegenteil dieses Abhängigkeitswillens. Steckt also der Täter in einem Selbstbedienungsladen einen Gegenstand in Zueignungsabsicht\nin seine Kleidung, so schließt er allein durch diesen\ntatsächlichen Vorgang die Sachherrschaft des Bestohlenen aus und begründet eigenen ausschließlichen Gewahrsam. Eine etwaige Beobachtung ändert an der Vollziehung des Gewahrsamswechsels nichts. Diebstahl ist\nkeine heimliche Tat. Die Beobachtung, mag sie nun\nzufällig oder planmäßig, anhaltend oder nur vorübergehend sein, und eine körperliche Unterlegenheit des\nTäters oder seine Bereitschaft zur Rückgabe geben\n\ndem Bestohlenen lediglich die Möglichkeit, den ihm\nbereits entzogenen Gewahrsam wiederzuerlangen.\n\nNichts anderes kann gelten, wenn der Täter in einen Selbstbedienungsladen Waren in Zueignungsabsichti\nin eine von ihm mitgeführte Hand-, Einkaufs-, Aktenoder ähnliche Tasche gesteckt hat. Zwer muß nicht notwendig in dem bloßen, den Abtransport vorbereitenden\nEinpacken des Diebesguts in eine derartige Tasche die\nBegründung eigenen Gewahrsams durch den Dieb erblickt\nwerden, wie der vom 4, Strafsenat in BGH IM § 243 Abs. 1\nziff. 2 StuB Nr. 18 entschiedene Fall zeigt. Lort hatte\nger Täter nach Einbruch in eine Gastwirtschaft zunüchst mehrere Sachen in seine Aktentasche gesteckt,\nhatte sich dann aber schlafen gelegt und war so am\nnächsten Morzen hinter der Theke aufgefunden worden:\nDamit sind aber die tatsächlichen Umstände bei einer\nEntwendung in einem Selbstbedienungsladen nicht vergleichbar- Der Täter bereitet hier nicht erst durch Verpacken der Waren ihre Mitnahme vor, sondern das Einstecken dient zugleich dem Verbergen vor möglichen Beobachtern, weil der Täter hofft, alsbald ungehindert\nden Laden verlassen zu können. Damit aber bringt er\ndie Waren, mag er beobachtet werden oder nicht, in\nebensolcher Weise in seinen ausschließlichen Herrschaftsbereich, wie beim Einstecken in seine Kleidung.\nDer Senat vermag deshalb der im Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Mai 1961 (NJW 1961, 1368)\nfür diesen Fall vertretenen Auffassung ebenfalls\nnicht zu folgen.\n\nlil.\n\nDas Oberlandesgericht Hamm beruft sich in seiner\nEntscheidung NJW 1961, 328 auf die Rechtsprechung des\nReichsgerichts und des Bundesgerichtshofs:.\n\nIn der Entscheidung RüöSt 52, 75. die einen Warenhausdiebstahl, also einen dem Diebstahl in einen\nSelbstbedienungsladen nahekommenden Fall, betrifft,\nhat das Reichsgericht jedoch die Ansicht des Tatrichters, daß die Yegnahme der entwendeten Schuhe nit den\nVerstecken unter dem Mantel vollendet gewesen sei, gebilligt und ausdrücklich darauf hingewiesen, daß dies au\ndann gelten müsse, wenn der Diebstahl beobachtet worgen sei. Daß das Reichsgericht debei nur die Verhältnisse eines großstädtischen Warenhauses im Auge hatte,\nin dem der Täter jederzeit in der Menge verschwinden\nkonnte (so u.a. OLG Hamm NJW 1954, 523 und OLG Hanburg NW 1960, 1920), trifft nicht zu. Diese Verhältnisse werden nur nebenbei erwähnt, und anschließend\nheißt es dann, daß ein vollendeter Diebstahl sehr\nwohl schon vorliegen könne, wenn der Dieb die Sache\n\nwenn er damit auch nur in der üenge verschwinde. Aus\nder Gegenüberstellung dieser beiden Fälle ergibt sich\ndeutlich, daß das Reichsgericht es im ersten Fall\nnicht noch zusätzlich für erforderlich hielt, daß\n\nder Dieb: auch die Möglichkeit hatte, in der Menge\nunterzutauchen. Das wird bestätigt äurch die Entscheiäung RGSt 53, 144. In diesem Fall eines Kirchendiebstahls von Altarkerzen, der durch das Einschliesßen der Täter noch besonders lag, hat derselbe Senat\ndas Reichsgerichts die Tatsache der Beobachtung\nschlechthin für unerheblich erklärt.\n\nIn RG GA 69, 102 ist allerdings ein vollendeter\nGewahrsamsbruch verneint worden, weil die Diebe von\nWächtern beobachtet worden waren, \"die in unmittelbarster und nicht unterbrochener Ausübung des Ge-\n\n\\\n\nan\n\nv..\n\nwahrsams des Eigentümers die Kartoffeln zum Schutz\ngegen die Diebe beaufsichtigt hatten .... und alsbald zur Aufrechterhaltung dieses Gewahrsaus .::«\n\nmit dem Erfolg eingeschritten waren, daß sie zwar\nnicht jede Diebestätigkeit verhindern, aber doch den\ndewahrsam als solchen schließlich noch aufrechtzuer=\nhalten vermochten.'' Diese Entscheidung betrifft indessen umfangreiches und schweres Dirbesgut, das die\nLiebe auf einem umschlossenen Hof in Säcke gefüllt\nhatten und noch über eine Umschließungsmauer schaf-\n£fen mußten. Es fehlte also noch an der engen Beziehung zur Sache, die mit dem Einstecken in die Kleidung verbunden ist. Der Eigentümer konnte seine Herrschaftsgewalt durch die von ihm angestellten zugriffsbereiten Wächter noch unmittelbar ausüben, hatte also\nseine Sachherrschaft noch nicht eingebüßt. Hierin und\nnicht in der Tatsache der Beobachtung liegt der wirkliche Grund für diese Entscheidung, die deshalb auch\nmit der in RGSt 52, 75 und 55, 144 vertretenen Kechtsmeinung durchaus vereinbar ist, Dasselbe gilt für andere Entscheidungen, äie Fälle betreffen, in denen\ndie Täter beim Bereitstellen der umfangreichen Diebesbeute überrascht wuräen (vgl. RsprRG 7, 539; RG\nUrt. v. 1. März 1918 - IV 64/18 -, erwähnt in RGSt 66,\n394; RG JW 1934, 1358 ür. 19).\n\nAuch bei der Würdigung der Entscheidung RGSt 66,\n394 dürfen die besonderen Umstände des Falles nicht\nunbeachtet bleiben. Das Reichsgericht hat dort mur\nausgeführt, daß in der Beiseitelegung einer dem Gewahrsamsinhaber abgenommenen Sache im allgemeinen\nkeine vollendete Wegnahme zu sehen sei, wenn er\nselbst in unmittelbarer Nähe bleibe und Kenntnis von\ndem EingriTTl, habe, daß dies aber dann nicht zutreffe,\n\n1%\n\n- 9 -\n\nwenn es sich bei dem Täter um einen gewalttätigen\nund körperlich überlegenen Menschen handele. Damit\nwurde zwar dem Gesichtspunkt der körperlichen Überlegenheit für diesen Fall ausschlaggebende Bedeutung beigemessen, jedoch in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, daß es darauf stets ankomme.\n\nSpäter nat das Reichsgericht dann anscheinend geglaubt, den Entscheidungen GA 69, 102 unä RGSt 66,\n394 den allgemeinen Grundsatz entnehmen zu müssen,\ndaß die Beobachtung der \\legnahme stets von Bedeutung\nsei. Hierauf deuten jedenfalls die Ausführungen in\nRGSt 76, 131 hin, wo es heißt, die Annahme, daß der\nangeklagte Fostbeamte bereits durch das Ansichnehnmen\nvon zwei Postsenäungen eigenen Gewahrsam begründet\nhabe, werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß er von\neiner Behöräenangestellten beobachtet worden sei, weil\ndie Angestellte weder die Aufgabe noch die Möglichkeit\nnoch den Willen gehabt habe, die Verfügung des Angeklagten über die Gegenstände zu verhindern und darauf\nhinzuwirken, daß der Gewahrsam des Behördenvorstandes\nbestehen bleibe. Ein derart allgemeiner Grundsatz ist\nindessen mit den Entscheidungen RGSt 52, 75 und 55,\n144 nicht mehr in Einklang zu bringen. Er ist auch\nunvereinbar mit der Rechtsprechung über den Tatbestand\ndes § 252 StGB, bei dem die Frage der Vollenäung des\nDiebstahls entscheidend ist für die Abgrenzung zum\nRaub; denn räuberischer Diebstahl ist nur gegeben,\nwenn die Wegnahme bei der Gewaltanwendung pereits vollendet war; sonst liegt Raub vor. Da andererseits\n§ 252 StGB das Betroffenwerden auf frischer Tat, also\nBeobachtung voraussetzt, wäre seine Anwendung auf einen sehr engen Bereich beschränkt, wenn diese Beobachtung die Vollendung ausschlösse, Das Gegenteil ist\nnach der Kechtsprechung der Fall; es sei vor allem auf\nRGSt 73, 343 verwiesen.\n\n> 10 -\n\nIV.\n\nDie Auffassung des Senats liegt bereits einigen\nEntscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde, So\n\nhat der erkennende Senat mit Urteil vom 18, September 1957\n\n- 2 StR 297/57 - in einem Fall, in dem der Täter einem Panzerschrank Lohntüten entnommen und in seine\nTasche gesteckt hatte, die Verurteilung wegen vollendeten Diebstahls gebilligt, obwohl der Täter beim Einstecken der Beute überrascht und gestellt wurde. In\nderselben Linie liegt das Urteil vom 20. September 1960\n- 5 StR 328/60 -, in dem der 5. Strafsenat ausgesprochen hat, daß der am Tatort festgenommene Täter bereits Gewahrsam an zwei Ringen erlangt habe, die er\nauf seine Finger gezogen hatte. Den Ausführungen anderer Urteile könnten allerdings Anhaltspunkte für\nGie Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm entnommen werden. In der Entscheidung 5 StR 236/56 vom 28. Septenber 1956 (mitgeteilt von Dallinger in MDR 1957, 141)\nwird der Beobachtung der Täter durch eingriffsbereite\nKriminalbeamte nur deshalb keine Bedeutung beigemessen, weil die Beamten nicht mit Sicherheit erkennen\nkonnten, ob eine strafbare Handlung vorlag. BGHSt 4,\n199 erklärt in einem Hinweis an das Landgericht unter Bezugnahme auf HESt 1, 234, daß bei einer sog.\nDiebesfalle der Täter, der das Lockmittel an sich\nnehme, nur scheinbaren Gewahrsam erlange, daß in Wahrheit der Gewahrsem des Berechtigten bestehen bleibe.\nBeide Urteile hindern jedoch die Entscheidung des er-\n\"kennenden Senats nicht. Das erste Urteil nimmt im Ergebnis vollendeten Diebstahl an; dazu hätte auch die\nRechtsauffassung des erkennenden Senats geführt, weil\ndie Täter die einem Spielautomaten entnommenen :Geldmünzen bereits in ihre Taschen gesteckt und damit eigenen ausschließlichen Gewahrsam begründet hatten. Das\n\nnr.\n\nzweite Urteil beruht nicht auf der nur in einem Hinweis mitgeteilten Ansicht. Zudem wäre ihm ebenfalls\n\nim Ergebnis beizupflichten, weil die Tat bei einer\nsog. Diebesfalle wegen der Einwilligung des Berechtigten begrifflich nur bis zum Versuch gedeihen kann. Das\nist in BGHSt 4, 199 auch ausdrücklich erwähnt (vergl.\ndazu bereits RGSt 1, 6%; 53, 338).\n\nV:\n\nDie Entscheidung entspricht der Stellungnahme des\nGeneralbundesanwalts.\n\nBaldus Dr.Dotterweich Scharpenseel\n\nMenges | Meyer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-10-06/2-str-289-61","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-10-06/2-str-289-61","retrieved":"2026-08-21 23:06:01.904861+00:00"},"card":{"id":"bgh/1961-10-06/2-str-289-61","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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