{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1998-09-02_2_StR_185_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1998-09-02","aktenzeichen":"2 StR 185/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\n\n2 StR 185/98\n\nvom\n\n2. September 1998\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\n\nnicht geringer Menge u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 2. September 1998, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nNiemöller\n\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nTheune,\n\nDetter,\n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof\nDr. Otten,\n\nder Richter am Bundesgerichtshof\nRothfuß\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt in der Verhandlung,\nOberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof\nbei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nals Verteidiger,\n\nmit Rechtsbeistand ,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten\n\n4.\n\nwird das Urteil des Landgerichts\nDarmstadt vom 23. Oktober 1997 dahin\ngeändert und ergänzt, daß der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge schuldig ist, Beträge\nvon 49.500 DM und 537,85 hfl eingezogen werden und der in den Niederlanden erlittene Freiheitsentzug im\nVerhältnis von 1:1 auf die verhängte\n\nFreiheitsstrafe angerechnet wird.\n\n. Die weitergehende Revision des Ange-\n\nklagten wird verworfen.\n\n. Der Angeklagte hat die Kosten seines\n\nRechtsmittels zu tragen.\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben\nund die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten dieses Rechtsmittels, an\neine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat\nweiter die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel\nsowie der Tatwaffe nebst Zubehör und den Verfall von\n49.500 DM und 537,85 holländischen Gulden angeordnet. Außerdem hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen,\nseinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von drei\n\nJahren bestimmt.\n\nDagegen richten sich die auf eine unzulässige Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten und - zu seinen Ungunsten - die vom Generalbundesanwalt\nvertretene und ausweislich ihrer Begründung auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die\nmit der Sachbeschwerde vorrangig die Annahme eines minder\n\nschweren Falls im Sinne von § 30 a Abs. 3 BtMG rügt.\nII.\n1. Revision des Angeklagten\n\nDas Rechtsmittel hat - abgesehen von einer unwesentlichen Änderung des Schuldspruchs - keinen Erfolg. Der\nRechtsfolgenausspruch, welcher hinsichtlich der Anrechnung\nder in den Niederlanden erlittenen Freiheitsentziehung zu\n\nergänzen und im Verfallsausspruch zu ändern ist, weist im\n\nErgebnis keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil\n\ndes Angeklagten auf.\n\na) Daß die Strafkammer das Tatgeschehen nach deutschem Strafrecht beurteilt hat, ist nicht zu beanstanden.\nSoweit der Angeklagte die Tat in der Bundesrepublik\nDeutschland begangen hat, liegt dies auf der Hand (858 3, 9\nStGB). Soweit als Tatort Holland in Betracht kommt, folgt\ndie Geltung deutschen Strafrechts aus § 7 Abs. 2 Nr. 1\nStGB, da der Angeklagte zur Zeit der Tat Deutscher war und\ndie Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist. Unerheblich ist,\nob die Tat am Tatort unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt mit Strafe bedroht ist (vgl. BGHSt 2, 160,\n161). Es kann daher dahinstehen, ob sich die Anwendbarkeit\n\ndes deutschen Strafrechts auch aus $S 6 Nr. 5 StGB ergibt.\n\nb) Fehlerhaft ist der Schuldspruch nach § 30 a Abs. 2\nNr. 2 BtMG allerdings hinsichtlich der Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse zwischen dem bewaffneten Handeltreiben\nmit Betäubungsmitteln und deren versuchter Einfuhr. Die\nVerurteilung wegen tateinheitlich verwirklichter \"versuchter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-\n\nringer Menge\" (s 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) muß entfallen.\n\nNach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut erfüllt die\n(versuchte) bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln in\nnicht geringer Menge als solche nur dann das Tatbestandsmerkmal der \"Einfuhr\" im Sinne von § 30 a Abs. 2 Nr. 2\nBtMG, wenn sie nicht zum Zwecke des Handeltreibens erfolgt\n(\"ohne Handel zu treiben\"). (Versuchte) bewaffnete Betäubungsmitteleinfuhr im Rahmen eines Absatzgeschäftes ist dagegen nur nach dem allgemeinen Tatbestand des \"Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln\" gemäß $S 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG\n\nstrafbar. Derartige Einfuhrbemühungen zu Handelszwecken,\ndie - wie hier - rechtlich unselbständige Teilakte eines\neinheitlichen, grenzüberschreitenden Betäubungsmittelgeschäftes sind, bilden nach den Grundsätzen materiellrechtlicher Bewertungseinheit mit allen dem gleichen Güterumsatz\ndienenden Betätigungen eine Tat (vgl. BGHSt 30, 28, 31; 31,\n163, 165; BGH NStZ-RR 1997, 144 £; BGHR BtMG § 30 a Konkurrenzen 1) und sind somit von der Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten Betäubungsmittelhandels (5 30 a\n\nAbs. 2 Nr. 2 BtMG) umfaßt.\n\nDer Schuldspruch war entsprechend zu ändern. § 265\nAbs. 1 StPO steht nicht entgegen, da ein Hinweis auf die\ngeänderten Konkurrenzen dem Angeklagten keine besseren Ver-\n\nteidigungsmöglichkeiten eröffnet hätte.\n\nc) Der Strafausspruch wird durch die vorgenannte Än-\n\nderung des Schuldspruchs nicht berührt.\n\nAngesichts der Strafzumessungserwägungen des Landgerichts schließt der Senat aus, daß die nunmehrige Annahme\neiner tatbestandlichen Bewertungseinheit, die den Unrechtsund Schuldgehalt des gegen den Angeklagten erhobenen Tatvorwurfs nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG unverändert läßt\n(vgl. BGH NStZ-RR 1997, 144 £.), die Strafhöhe zu dessen\nNachteil beeinflußt hat. Die Kammer war nicht gehindert,\nals erschwerenden Tatumstand zu berücksichtigen, daß eine\ngroße Rauschgiftmenge ins Inland gebracht werden sollte;\ndies läßt nicht besorgen, daß sie - fehlerhaft - die Verwirklichung von zwei Tatbestandsalternativen des $S 30 a\n\nAbs. 2 Nr. 2 BtMG als strafschärfend gewertet hat.\n\nAuch der Umstand, daß die Strafkammer die untere\nStrafrahmengrenze (§ 30 a Abs. 3 BtMG) unrichtig mit einem\nJahr (statt sechs Monaten) bestimmt hat, hat sich auf die\nBemessung der an der Obergrenze des Strafrahmens orientier-\n\nten Strafe nicht ausgewirkt.\n\nd) Der Urteilstenor war gemäß § 51 Abs. 3 und 4\nSatz 2 StGB bezüglich der Anrechnung der in den Niederlanden erlittenen kurzzeitigen Freiheitsentziehung zu ergänzen, wobei als Maßstab nur das Verhältnis eins zu eins in\nBetracht kam (vgl. Senat, Urt. v. 5. Februar 1997 - 2 StR\n551/96 m.w.N.).\n\ne) Nicht zu beanstanden sind die zur Fahrerlaubnis\n\ngetroffenen Maßregeln (SS 69, 69 a StGB).\n\nDas Landgericht hat rechtfehlerfrei angenommen, daß\ndem Angeklagten aufgrund des Betäubungsmitteltransports die\nEignung zur Führung eines Kraftfahrzeugs (§ 69 StGB) fehle\n(vgl. BGHR StGB § 69 Entziehung 3 und 6; BGH NStzZ 1992,\n586). Es brauchte seine Entscheidung auch nicht ausführli-\n\ncher als geschehen zu begründen.\n\n£f) Die Anordnung des erweiterten Verfalls (§ 73 d\nStGB) der sichergestellten 49.500 DM und der 537,85 hfl hat\ndagegen keinen Bestand; sie war durch eine Einziehungsan-\n\nordnung (§ 74 StGB) zu ersetzen.\n\nDer festgestellte Sachverhalt belegt nicht, daß der\nAngeklagte das Geld \"für oder aus!\" dem verfahrensgegenständlichen Betäubungsmitteldelikt (SS 73 d Abs. 1 StGB) erlangt hat (vgl. BGHSt 40, 371, 372). Jedoch liegen nach den\nUrteilsfeststellungen die Voraussetzungen der Einziehung\n\nnach § 74 StGB vor, weil die beschlagnahmten Gelder dazu\n\nbestimmt waren, im Rahmen des angeklagten Tatgeschehens\nnoch weitere Betäubungsmittel zu erwerben (vgl. BGHR S 74\nAbs. 1 Tatmittel 1, 6). Unerheblich ist, aus welchem Grund\ndas Geld letztlich nicht für den Drogenankauf verwendet\n\nwurde.\n\nDer Senat hat den Ausspruch der Verfallsanordnung\n(s 73 d StGB) daher durch eine Einziehungsanordnung (§§ 74\nStGB, 354 Abs. 1 StPO) ersetzt. § 265 StPO steht dem nicht\nentgegen; der Angeklagte hätte sich gegen den Verlust der\ngenannten Beträge unter dem Gesichtspunkt der Einziehung\n\nnicht wirksamer wehren können.\n\n2. Revision der Staatsanwaltschaft\n\nDie auf den Strafausspruch beschränkte Revision der\n\nStaatsanwaltschaft hat Erfolg.\n\nDie Annahme eines minder schweren Falls des bewaffneten Betäubungsmittelhandels nach $S 30 a Abs. 2 Nr. 2,\nAbs. 3 BtMG hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.\n\nZur Bejahung der Voraussetzungen eines minder schweren Falls (§ 30 a Abs. 3 BtMG) hat die Kammer folgende Umstände angeführt, welche sie \"berücksichtigt\" habe (UA\nSs. 26):\n\nDem teilgeständigen Angeklagten sei zugutezuhalten,\ndaß er die Waffe nebst scharfer Munition nicht am Körper\ngetragen oder im Handschuhfach verstaut, sondern in der\nverschlossenen Umhängetasche in einem geschlossenen Etui\nmitgeführt habe, woraus zu schließen sei, daß ihm (subjektiv) nicht an einem jederzeitigen Zugriff gelegen gewesen\n\nsei. Hinzu komme, daß er überwiegend mit einer weichen Dro-\n\nge (Marihuana) gehandelt habe, welche zudem sichergestellt\n\nworden sei.\n\nDiese Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen\n\nBedenken.\n\nDie Annahme eines minder schweren Falls ($S 30 a\nAbs. 3 BtMG) erfordert eine wertende Gesamtbetrachtung, die\ndarüber entscheidet, ob Unrecht und Schuldgehalt der Tat\nhinter den erfahrungsgemäß vorkommenden und beim ordentlichen Strafrahmen des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG berücksichtigten Fälle zurückbleiben (vgl. BGHR BtMG § 30 a Bande 2 =\nNStZ 1996, 339 £.). Ausschlaggebend ist, daß bei einer umfassenden Abwägung aller be- und entlastenden tat- und täterbezogenen Umstände gewichtige Milderungsgründe für die\nWahl des Sonderstrafrahmens des § 30 a Abs. 3 BtMG sprechen\nmüssen (BGHR BtMG § 30 a Mitsichführen 1; BGHR BtMG S$S 30 a\nBande 2).\n\nEine solche Gesamtwürdigung läßt das angefochtene Urteil vermissen. Die Kammer hat bei der Strafrahmenwahl nach\n§ 30 a Abs. 3 BtMG ausschließlich strafmildernde und tatbezogene Faktoren herangezogen, gewichtige täterbezogene und\nstrafschärfende Umstände dagegen außer acht gelassen und\nerst bei der Strafzumessung im engeren Sinne behandelt. Die\nBegründung der Wahl des gemilderten Strafrahmens (S 30 a\nAbs. 3 BtMG) ist daher rechtsfehlerhaft (vgl. BGHR BtMG\n§ 30 Abs. 2 Gesamtwüdigung 1).\n\nEs ist nicht auszuschließen, daß die Kammer bei zutreffender Einbeziehung und Würdigung der einschlägigen\nVorstrafen, der Tatbegehung während laufender Bewährungszeiten und der großen Rauschgiftmenge die Annahme eines\nminder schweren Falls im Sinne von § 30 a Abs. 3 BtMG verneint und den Regelstrafrahmen des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG\n\nangewendet hätte.\n\nNiemöller Theune Detter\n\nOtten Rothfuß","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-09-02/2-str-185-98","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":11},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73d","ref_norm":"73d","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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