{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1997-12-19_2_StR_420_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1997-12-19","aktenzeichen":"2 StR 420/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n\n2 StR 420/97\n\nvom\n\n19. Dezember 1997\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Bankrotts u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am\n19. Dezember 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig\n\nbeschlossen:\n\n1. Auf die Revisionen der\nAngeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Mühlhausen vom\n16. April 1997 mit den\n\nFeststellungen aufgehoben\n\na) in den Fällen II 2 bis 5 der\n\nUrteilsgründe im Schuldspruch\n\nb) im gesamten Strafausspruch.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die\nSache zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die\nKosten der Rechtsmittel, an eine\nandere Wirtschaftsstrafkammer\ndes Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\n3. Die weitergehenden Revisionen\n\nwerden verworfen.\n\nGründe:\n\nI.\n\nDie Strafkammer hat die Angeklagten wegen Verstoßes\ngegen die Konkursamtragspflicht, Betrugs in 11 Fällen, Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 9 Fällen,\nBankrotts und Verletzung der Buchführungspflicht verurteilt\nund im übrigen freigesprochen. Gegen den Angeklagten L.\nhat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei\nMonaten mit Strafaussetzung zur Bewährung, gegen den Mitangeklagten V. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren\n\nund neun Monaten verhängt.\n\nDie Angeklagten beanstanden mit ihren Revisionen die\nVerletzung formellen und materiellen Rechts. Ihre Rechtsmittel führen auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils in\nden Fällen II 2 bis 5 der Urteilsgründe und des gesamten\nStrafausspruchs. Im übrigen sind sie unbegründet im Sinne\nvon § 349 Abs. 2 StPO.\n\nII.\n\nBeide Angeklagten waren alleinvertretungsberechtigte\nGeschäftsführer der F. GmbH in G. ‚ die am 17. Juni\n1990 durch Umwandlung gemäß § 11 Abs. 2 Treuhandgesetz aus\neinem ehemaligen volkseigenen Betrieb der DDR entstanden\nwar. Der Mitangeklagte V. hatte das Unternehmen im Mai\n1991 von der Treuhand erworben; die Neugründung der GmbH\ngemäß den SS 19 ff Treuhandgesetz erfolgte mit notariellem\nVertrag vom 4. Juli 1991. Ende 1991 geriet das Unternehmen\nin Zahlungsschwierigkeiten und war spätestens ab 5. Februar\n1992 nicht mehr in der Lage, seine fälligen Verbindlichkei-\n\nten im wesentlichen zu begleichen. Auf Antrag einer Gläubi-\n\ngerin ordnete das Kreisgericht Erfurt als Konkursgericht am\n25. Juni 1992 die Gesamtvollstreckung über das Vermögen der\n\nGmbH an.\n\nIII.\n\n1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Verstoßes\ngegen die Konkursamtragspflicht (85 84 Abs. 1 Nr. 2, 64\nAbs. 1 GmbHG) im Fall II 1 ist rechtlich nicht zu beanstanden. Beide Angeklagten waren als Geschäftsführer bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der CmbH -\nunabhängig von der internen Aufgabenverteilung - verpflichtet, rechtzeitig Antrag auf Gesamtvollstreckung zu stellen\n($S 63 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit § 208 Abs. 1 KO und\nmit § 1 Abs. 4 Satz 1, $S 2 Abs. 1 GesO).\n\n2. Dagegen hat die Verurteilung der beiden Angeklagten\nwegen Betruges in 11 Fällen (Fall II 2) keinen Bestand. Das\nLandgericht lastet ihnen an, in Kenntnis der seit dem\n5. Februar 1992 bestehenden Zahlungsunfähigkeit der GmbH in\nihrer Eigenschaft als Geschäftsführer die Inanspruchnahme\nvon Waren und Dienstleistungen Dritter zum Zwecke der\nDurchführung von Geschäften im Rahmen des laufenden Ge-\n\nschäftsbetriebes “zugelassen” zu haben.\n\nDas Landgericht listet 11 Rechnungen zwischen 80,71 DM\nund 21.156,42 DM für die Zeit zwischen dem 6. Februar und\ndem 23. April 1992 auf, wobei nicht festgestellt wurde, ob\nes sich bei den angegebenen Daten um die Bestell- oder die\nLiefertermine handelt. Es geht davon aus, daß der jeweilige\nVertrag spätestens bei “Erbringung der Leistung zustande\n\ngekommen ist” (UA S. 10/11). Die Angeklagten hätten die\n\nMitarbeiter nicht von weiteren Bestellungen “abgehalten”\n\n(UA S. 18).\n\nDiese Ausführungen tragen die Verurteilung wegen Be-\n\ntruges in 11 Fällen nicht.\n\nEin besonderes Vertrauensverhältnis zu den Lieferanten, das die Angeklagten dazu verpflichtet hätte, die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH zu offenbaren, hat das\nLandgericht nicht festgestellt. Allerdings ist mit der Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung in der Regel die\nstillschweigende Erklärung des Schuldners verbunden, daß er\nzur Erfüllung des Vertrages in der Lage und bereit ist. Da\ndie Angeklagten hier die Aufträge aber nicht persönlich erteilt haben und sie innerhalb der GmbH für unterschiedliche\nGeschäftsbereiche zuständig waren, hätte es der Erörterung\nbedurft, inwieweit und in welchem Umfang sie jeweils - wenn\nauch nur indirekt - an den Bestellungen beteiligt waren,\nwie diese insbesondere in der fraglichen Zeit gehandhabt\nwurden, und aufgrund welcher Steuerungs- bzw. Kontrollfunktionen die Angeklagten dafür verantwortlich gemacht werden\nkönnen (vgl. BGH Beschluß vom 27. Mai 1992 - 1 StR 176/92 =\nwistra 1992, 298). Sollte der den Angeklagten zu machende\nVorwurf sich darauf beschränken, daß sie die für die Auftragserteilung zuständigen Mitarbeiter generell (konkludent) zur Erteilung weiterer Aufträge angehalten haben,\ndann würden sich die als Betrugshandlungen bewerteten Vorgänge in ihrer Person zu einer Handlung verbinden (BGH, Urteil vom 25. April 1996 - 4 StR 612/95 = wistra 1996, 230;\nUrteil vom 27. Juni 1996 - 4 StR 3/96 = wistra 1996, 303;\nBGHR StGB $S 52 Abs. 1 = Handlung dieselbe 26; s. a. BGHSt\n40, 218).\n\nDessen ungeachtet kommt es für die Beurteilung des Geschehens als Betrug entscheidend darauf an, welche Vorstellungen die Angeklagten von der Zahlungsfähigkeit der GmbH\nhatten, als die Lieferungen und Dienstleistungen in Auftrag\ngegeben wurden, und - da ein besonderes Vertrauensverhältnis nicht festgestellt wurde - nicht darauf, wie sie die\n\nLage beurteilten, als geleistet wurde.\n\nSollten nähere Feststellungen über die Verantwortlichkeit der Angeklagten für die einzelnen Geschäfte nicht möglich sein, wird der neue Tatrichter zu beachten haben, daß\nnach dem bisherigen Beweisergebnis die Zahlungsunfähigkeit\nim Sinne von $$S 2 Abs. 1, 1 Abs. 4 Satz 1 GesO, 64 GmbHG am\n5. Februar 1992 eintrat. Auch wenn dies nicht bedeutet, daß\ndie GmbH vor diesem Zeitpunkt tatsächlich keinerlei Zahlungen mehr leisten konnte, so ist sie doch ein gewichtiges\nIndiz dafür, daß die Angeklagten nunmehr damit rechneten,\nneu eingegangene Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen zu\nkönnen. In der Regel wird die Eingehung aller dem Geschäftsbetrieb dienenden - nicht nur ganz geringfügigen -\nneuen Verbindlichkeiten durch Mitarbeiter der GmbH beiden\nGeschäftsführern jedenfalls von dem Zeitpunkt an als Betrug\nzuzurechnen sein, zu dem sie nach den Vorschriften der SS 2\nAbs. 1, 1 Abs. 4 Satz 1 GesO, 64 GmbHG spätestens Antrag\nauf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens hätten\n\nstellen müssen.\n\n3. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Bankrotts\n(Fall II 3) aufgrund unordentlicher Buchführung im Geschäftsjahr 1991/1992 (§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB) ist ebenfalls aufzuheben. Soweit die Kammer den Angeklagten anlastet, bei Umstellung der Handelsbücher der GmbH auf EDV\n\nForderungen und Verbindlichkeiten von und gegenüber Kunden\n\nund Lieferanten fehlerhaft verbucht zu haben und dadurch\ndie Aufstellung der Bilanz des Geschäftsjahres 1991/1992\n\"erheblich erschwert” zu haben, trägt dies den Schuldspruch\n\nnicht.\n\nAllerdings waren grundsätzlich beide Angeklagten für\ndie unzulängliche Buchführung der GmbH strafrechtlich verantwortlich (§ 41 GmbHG). Nach Kenntnisnahme von der Zahlungsschwäche der GmbH mußte sich auch der Mitangeklagte\nV. - unabhängig von der geschäftsleitungsinternen Ressortverteilung - unmittelbar über die Ordnungsmäßigkeit der\n\nBuchführung der GmbH vergewissern.\n\nDie Urteilsfeststellungen ergeben jedoch nicht hinreichend, daß durch Mängel der EDV-gestützten Buchführung der\nÜberblick über den Vermögensstand der GmbH “erschwert” wurde. Daran kann es fehlen, wenn - wie hier - die vorhandenen\nUnterlagen und Belege offenbar ausreichten, um die Bilanz\ndes Geschäftsjahres 1991/1992 erstellen zu können (vgl. BGH\nBeschluß vom 28. Januar 1982 - 1 StR 756/81 S. 3 und bei\nHoltz MDR 1980, 455). Für die Annahme strafbarer unsorgfältiger Buchführung fehlen konkrete Angaben dazu, daß es einem sachverständigen Dritten nicht gelungen ist, sich in-\n\nnerhalb angemessener Zeit einen Überblick über den Vermö-\n\ngens- und Schuldenstand des Unternehmens zu verschaffen\n\n(vgl. BGHSt 4, 270, 275).\n\nDie Kammer hat auch nicht hinreichend geprüft, ob die\nMängel der EDV-Buchführung von den Angeklagten verschuldet\nwaren. Aus den Feststellungen ergibt sich nicht, wie die\nBuchführung der GmbH und deren Umstellung auf EDV organisiert war, namentlich ob die Angeklagten selbst fehlerhafte\n\nEntscheidungen getroffen oder ob sie die von ihnen beauf-\n\ntragten Mitarbeiter unzureichend beaufsichtigt, kontrol-\n\nliert und angeleitet haben.\n\nBei der erneuten Verschuldensprüfung wird der Tatrichter zu beachten haben, daß ein bestimmtes Verfahren für die\nUmstellung der Buchführung auf EDV, insbesondere hinsichtlich der Fortführung manueller Aufzeichnungen, nicht vorgeschrieben ist. Auch eine reine Speicherbuchführung, das\nheißt ein Verzicht auf papiergebundene Unterlagen, kann\nordnungsgemäß sein (vgl. § 239 Abs. 4 Satz 2 HGB; zu den\nGrundsätzen ordnungsgemäßer Speicherbuchführung vgl. BdF\nSchreiben vom 5. Juli 1978 - IVA 7 - S. 0316 - 7/78, BStBl\nIs. 250; Hüffer in Staub HGB 4. Aufl. § 239 Rdn. 24 ££.).\n\n4. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Verletzung\nder Buchführungspflicht (S 283 b Abs. 1 Nr. 3 b StGB), soweit ihnen die verspätete Erstellung der Jahresbilanz zum\n30. Juni 1991 vorgeworfen wird (Fall II 4), hat keinen Be-\n\nstand.\n\nNach den handelsrechtlichen Bestimmungen mußten die\nAngeklagten die Bilanz für das am 30. Juni 1991 abgelaufene\nGeschäftsjahr spätestens bis zum 30. September 1991 erstellen (8s§ 242, 264 Abs. 1 Satz 2, 267 HGB aF in der Fassung\nvor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des D-Markbilanzgesetzes und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 25. Juli 1994, BGBl I S. 1682, 1686). Diese\nFrist lief auch gegenüber dem Mitangeklagten V. ,‚ der\nerst zum 4. Juli 1991 zum Mitgeschäftsführer bestellt wurde\n(vgl. BayOblG wistra 1990, 201 zum Liquidator). Nachdem\nbeide Geschäftsführer die Zahlungsschwierigkeiten der GmbH\nkannten, waren sie unabhängig von der internen Ressortver-\n\nteilung gleichrangig verpflichtet, unmittelbar darauf hin-\n\nzuwirken, daß der beauftragte Steuerberater die Bilanzerstellungsfrist einhielt (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 283 b Rdn. 5; Hüffer in Staub HGB 4. Aufl. § 238 Rdn. 71).\n\nJedoch fehlen im Urteil Feststellungen dazu, ob die\nAngeklagten die Frist zur Bilanzaufstellung schuldhaft versaumt haben. Anhaltspunkte dafür, daß der Steuerberater unzulänglich überwacht oder fehlerhaft ausgewählt worden ist\noder daß die Angeklagten notwendige Mitwirkungshandlungen,\netwa die rechtzeitige Übergabe von Belegen und Unterlagen,\n\nversäumt haben, sind nicht ersichtlich.\n\nDie Kammer hat auch nicht geprüft, ob die rückwirkend\nzum 1. Juli 1990 erfolgte Währungsumstellung der Bilanzen\nauf Deutsche Mark und die damit verbundene durchgreifende\nNeuordnung des betrieblichen Rechnungswesens der GmbH (vgl.\nD-Markbilanzgesetz, das mit dem Einigungsvertrag am\n29. September 1990 in Kraft getreten ist, BGBl 1990 II\nS. 889, 1169, 1245; geändert durch Gesetz vom 22. März\n1991, BGBl I S. 766, neu bekanntgemacht BGBl I S. 971) die\nAufstellung des nachfolgenden Jahresabschlusses verzögert\n\noder erschwert haben kann.\n\nDie rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit zur\n£fristgerechten Aufstellung der Bilanz läßt die Tatbestandsmäßigkeit des Unterlassens im Sinne des $S 283 b StGB entfallen (vgl. BGHSt 28, 231, 232 £).\n\nEin erhöhter Bilanzierungsaufwand kann sich namentlich\ndurch notwendige Abweichungen von der DM-Eröffnungsbilanz,\netwa die Wahl abweichender Ansatz- und Bewertungsmethoden\n($s 6 Abs. 2 DMBilG) oder die Berichtigung fehlerhafter\nWertansätze (§ 36 DMBilG) ergeben haben. Wegen des erhebli-\n\n- 10 -\n\nchen Zeitdrucks bei der Währungsumstellung und der Schwierigkeit der geänderten Rechtslage rechnete der Gesetzgeber\nmit umfangreichen Korrekturen der DM-Eröffnungsbilanzen bei\nAufstellung der nachfolgenden Jahresabschlüsse (vgl. die\nbei Budde/Forster D-Markbilanzgesetz Hauptband abgedruckte\nAmtliche Begründung zu § 36 DMBilG).\n\n5. Schließlich ist das Urteil auch in Fall II 5 der\nUrteilsgründe aufzuheben, soweit die Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung\n(s 266 a StGB) für die Zeit von Dezember 1991 bis April\n\n1992 verurteilt wurden.\n\nZwar waren beide Angeklagten, jedenfalls nachdem sie\nKenntnis von den Zahlungsschwierigkeiten der GmbH hatten -\nunabhängig von ihrem jeweiligen Aufgabenbereich - unmittelbar dazu verpflichtet, die rechtzeitige Abführung der Sozialversicherungsbeiträge für die Mitarbeiter der GmbH si-\n\ncherzustellen (BGHZ 133, 370, 376; BGH NJwW 1997, 133, 134).\n\nJedoch ist die Verurteilung rechtsfehlerhaft, weil das\nUrteil keine Angaben dazu enthält, ob zu den Beschäftigten\nder GmbH auch Geringverdiener gehörten, bei denen der Arbeitgeber - nach S$S 249 Abs. 2 Nr. 1 SGB V - die Beiträge\nalleine zu tragen hat; dies fällt nicht unter § 266 a StGB.\nEin Ausnahmefall, in dem es fernlag, daß in dem Unternehmen\nGeringverdiener beschäftigt wurden (BGH NStzZ 1996, 543),\n\nlag hier nicht vor.\n\nDie Kammer wird die Ermittlung der vorenthaltenen Beiträge unter Berücksichtigung dieser Rechtslage nachholen\nmüssen. Ein unzumutbarer Aufwand ist damit nicht verbunden.\n\nWenn eine genaue Feststellung der auf Geringverdiener ent-\n\nfallenden Beträge nicht möglich ist, wird der Tatrichter -\ngegebenenfalls durch Schätzung - Mindestfeststellungen zur\nSchadenshöhe zu treffen haben (vgl. BGHSt 34, 166, 167 zu\n\nhinterzogenen Lohnsteuern).\n\nVI.\n\nDie Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II 2 bis\n5 der Urteilsgründe sowie fehlerhafte Strafzumessungserwägungen im übrigen ziehen die Aufhebung sämtlicher Einzelstrafen und des Ausspruchs über die Gesamtstrafen nach\n\nsich.\n\nDie wegen Verletzung der Konkursamtragspflicht im Fall\nII 1 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen haben schon\ndeshalb keinen Bestand, weil die Strafkammer beiden Angeklagten als strafschärfend angelastet hat, daß nicht sie\nselbst, sondern ein Dritter Antrag auf Gesamtvollstreckung\ngestellt hat. Das Unterlassen eines Antrags auf Gesamtvollstreckung ist Tatbestandsmerkmal im Sinne der 8S 84 Abs. 1\nNr. 2 GmbHG, 1 Abs. 4 Satz 1 GesO und darf bei der Strafzumessung daher nicht nochmals herangezogen werden (5 46 Abs.\n\n3 StGB).\n\nFerner weist der Senat darauf hin, daß sich der\nTatrichter bei der Gesamtstrafenbildung nicht von der Summe\nder - hier relativ geringen - Einzelstrafen leiten lassen\n\ndarf, sondern in zusammenfassender Würdigung der Person und\n\nder Taten der Angeklagten eine angemessene Erhöhung der\n\nEinsatzstrafe vorzunehmen hat (vgl. BGHR StGB § 54 Abs. 1 -\nBemessung). Dabei kann auch dem Umstand Bedeutung zukommen,\ndaß alle den Angeklagten angelasteten Taten ihre Ursache in\n\ndem Niedergang der von ihnen geleiteten GmbH haben.\n\nJähnke Theune Niemöller\n\nOtten Rothfuß","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-12-19/2-str-420-97","cited_norms":[{"jurabk":"DMBilG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 239","ref_norm":"239","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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