{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1997-11-19_2_StR_359_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1997-11-19","aktenzeichen":"2 StR 359/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n2 StR 359/97\n\nvom\n\n19. November 1997\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\n\nnicht geringer Menge u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 19. November 1997, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Jähnke,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nTheune,\nDetter,\nDr. Bode,\nRothfuß\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof\nin der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nbei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt für den\nAngeklagten F.\n\nals Verteidiger,\ndie Angeklagten F. und Di.\n\nin Person,\n\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten F. wird\ndas Urteil des Landgerichts Gera vom\n18. Oktober 1996 mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben, soweit\ndie Angeklagten verurteilt worden\nsind, mit Ausnahme des Schuldspruchs\nin den Fällen II 1 der Urteilsgrün-\n\nde.\n\nII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\nRechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision des Ange-\n\nklagten F. wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\nDas Landgericht hat den Angeklagten F. - unter Freisprechung im übrigen - \"wegen Erwerbs von Betäubungsmit-\n\nteln in vier Fällen sowie wegen Handeltreibens und Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei\n\nFällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbsmä-\n\nßigem Handeltreiben und Einfuhr von Betäubungsmitteln und\nin Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge in zwei Fällen\" zu einer Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von zwei Jahren verurteilt.\n\nDen Angeklagten D. hat es wegen Besitzes und\nEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, den\nAngeklagten G. wegen Erwerbs und Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, den\nAngeklagten Di. - unter Freisprechung im übrigen - wegen Abgabe und Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und den Angeklagten E. wegen Handeltreibens und Erwerbs von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge schuldig gesprochen und die Angeklagten verwarnt.\nDen Angeklagten D. ‚ Di. und E. hat es\nauferlegt, Arbeitsleistungen zu erbringen, dem Angeklagten\nG. hat es die Auflage gemacht, einen Geldbetrag zu-\n\ngunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen.\n\nGegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der\nStaatsanwaltschaft und des Angeklagten F. jeweils mit\nder Sachrüge. Der Angeklagte F. erhebt auch eine Verfah-\n\nrensrüge, die allerdings offensichtlich unbegründet ist.\n\nDie Revisionen haben mit der Sachrüge in dem aus der\n\nUrteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.\n\nI. Zu II 1 der Urteilsgründe:\n\n1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getrof-\n\nfen:\n\nDer Angeklagte F. lebte von November 1992 bis Dezember 1993 in einer Wohngemeinschaft, deren Mitglieder fast\nalle Haschischkonsumenten waren. Das für den Eigenkonsum\nbenötigte Haschisch wurde regelmäßig in Leipzig besorgt.\nFast wöchentlich erwarb einer der Hausbewohner Haschisch\nfür jeweils 170 DM bis maximal 400 DM, die gemeinsam auf-\n\ngebracht wurden. Das Haschisch wurde dann aufgeteilt.\n\nDer Angeklagte F. erwarb in diesem Zeitraum mindestens viermal in Leipzig Haschisch zum Eigenkonsum und um\ndie Mitbewohner des Hauses mit Rauschgift zu versorgen.\nMenge und Qualität des Rauschgiftes ließen sich genauso\nwenig feststellen wie der exakte Kaufpreis und das genaue\n\nDatum der Taten.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen 52 weiterer\nderartiger Erwerbstaten, die nicht konkretisiert werden\n\nkonnten und die er nicht eingeräumt hat, freigesprochen.\n\n2. Der Schuldspruch wegen (unerlaubten) Erwerbs von Betäubungsmitteln in vier Fällen ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der jeweilige Schuldumfang ist durch den Mindesteinkaufspreis von 170 DM hinreichend bestimmt, wobei\nder Tatrichter insoweit in allen Fällen von geringen Men-\n\ngen ausgegangen ist (UA S. 24).\n\nBei geringen Mengen verdrängt der Tatbestand des Erwerbes den Tatbestand des Besitzes (vgl. u.a. BGH, Beschluß\nvom 10. September 1997 - 2 StR 434/97 -; Wienroeder in\nFranke/Wienroeder BtMG $S 29 Rdn. 105). Da die Mitbewohner\nschon als Mittäter am Erwerb beteiligt waren, kommt Abgabe\n\nnicht in Betracht (vgl. Wienroeder aaO $S 29 Rdn. 94).\n\nII. Zu II 2 der Urteilsgründe:\n\n1. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen\n\ngetroffen:\n\nDer Angeklagte F. fragte im Laufe des Jahres 1994 den\nAngeklagten Di. ‚ ob er in Berlin größere Mengen Rauschgift besorgen könne. Als Belohnung sollte Di. neben Er-\n\nstattung der Fahrtkosten einen Teil des Haschischs selbst\nbehalten dürfen. Da Di. einverstanden war, händigte\n\nF. ihm 3.500 DM als Kaufpreis aus. Di. erwarb im September 1994 ca. 800 g Haschisch. Von den 100 g, die Di.\neinverständlich selbst behielt, verwendete er einen Teil\nfür sich selbst, den Rest gab er einem Freund weiter. Es\nkonnte nicht festgestellt werden, ob er das Rauschgift un-\n\nentgeltlich hergab oder es weiterverkaufte.\n\nDie restlichen 700 qg verwendete F. teilweise zum Eigenkonsum, den weitaus größten Teil verkaufte er. Dem Angeklagten E. gab F. die Erlaubnis, während der\nZeit seiner Abwesenheit Haschisch in kleineren Mengen an\nRauschgiftkonsumenten weiterzuverkaufen. E. verkaufte mit Einwilligung von F. etwa zwei- bis dreimal jeweils ca. 13 qg Haschisch zum Grammpreis von 10 DM. Der\nTHC-Gehalt des Haschischs konnte nicht festgestellt wer-\n\nden.\n\n2. Der jeweilige Schuldspruch hält rechtlicher Nachprü-\n\nfung nicht stand.\n\na) Angeklagter F.\n\nDas Landgericht hat Handeltreiben mit Betäubungsmitteln\nin nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz in nicht\n\ngeringer Menge angenommen und ist im Rahmen der rechtli-\n\nchen Würdigung von ca. 600 qg erworbenen Haschischs ausge-\n\ngangen (UA S. 24).\n\nEs kann dahinstehen, ob der aus den Urteilsgründen\nnicht auflösbare Widerspruch (800 qg einerseits und 600 qg\nandererseits), der den Schuldumfang erheblich berührt, zur\nAufhebung auch des Schuldspruchs führen müßte. Dieser hat\n\nschon aus anderen Gründen keinen Bestand.\n\nZutreffend hat das Landgericht Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen, da F.\nden \"weitaus größten Teil\" des Haschischs verkaufte. Hinsichtlich des kleinen Teils, den er zum Eigenkonsum verwandte, kommt es für die rechtliche Würdigung darauf an,\nob es sich dabei um eine nicht geringe Menge handelte. War\nes eine geringe Menge, liegt Erwerb und nicht Besitz vor.\nHandelte es sich aber um eine nicht geringe Menge, verdrängt der Besitz als Verbrechenstatbestand den Erwerb\n(vgl. u.a. BGH NStzZ 1994, 548; BGH, Beschluß vom 4. September 1996 - 3 StR 355/96 -). Dies läßt sich, da der\nTatrichter insoweit keine hinreichenden Feststellungen getroffen hat, nicht abschließend entscheiden. Der neue\nTatrichter wird den jeweiligen Umfang - notfalls unter An-\n\nwendung des Zweifelsatzes - festzustellen haben.\n\nb) Angeklagter Di.\n\nDie Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich\nder Abgabe in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln\nin nicht geringer Menge schuldig gemacht, trifft nicht zu.\nDer Tatrichter hätte prüfen müssen, ob Di. ‚ der immerhin 100 g Haschisch als Belohnung erhalten hat, Mittäter\n\ndes Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\n\nMenge war. In Anbetracht der erheblichen Menge (600 qg oder\n800 g) lag nahe, daß zumindest ein Teil zum Weiterverkauf\nbestimmt sein mußte. Da der THC-Gehalt nicht mitgeteilt\nwird, kann auch nicht entschieden werden, ob Di. hinsichtlich der behaltenen und teils selbst konsumierten 100\nqg Haschisch Erwerb von Betäubungsmitteln oder Besitz von\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit\n\nmit Abgabe (an den Freund) begangen hat.\n\nc) Angeklagter E.\n\nDie Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe\nsich wegen Handeltreibens in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht,\n\nweist Rechtsfehler auf.\n\nErwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\ngibt es rechtlich nicht. Ein Erwerb des RE. von Betäubungsmitteln oder eine Beteiligung am Erwerb eines anderen ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Hinsichtlich des Handeltreibens ist die Annahme von Mittäterschaft\nrechtsfehlerhaft, da ein Eigennutz (bisher) nicht festgestellt ist. In Betracht kommt gegebenenfalls auch bloße\nBeihilfe zum Handeltreiben. Da nicht mitgeteilt wird, welche Menge noch vorhanden war und E. möglicherweise\nnur zweimal 13 qg Haschisch (also im Hinblick auf die Bewertungseinheit 26 g Haschisch) verkauft hat, ist auch unklar, ob eine nicht geringe Menge zugrundegelegt werden\ndurfte. Geht man nur von Beihilfe zum Handeltreiben mit\nBetäubungsmitteln (eventuell in nicht geringer Menge) aus,\nwürde täterschaftlicher Besitz von Betäubungsmitteln (in\n\nnicht geringer Menge) hierzu in Tateinheit stehen.\n\nIII. Zu II 3 der Urteilsgründe:\n\n1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getrof-\n\nfen:\n\nDer Angeklagte F. beschloß, in Altenburg für einen\nlängeren Zeitraum größere Mengen Haschisch zu verkaufen,\num damit erhebliche Einnahmen zu erzielen. Das Haschisch\nwollte er in guter Qualität in Holland besorgen. Dieses\nVorhaben erzählte er im September 1994 unter anderem den\nAngeklagten D. ‚©. und E. . Diese erklärten sich bereit, sich am Erwerb von größeren Mengen\nHaschisch in Holland zu beteiligen. Zum Ankauf steuerten\nF. ca. 4.000 DM, D. ‚, ©. und E. je ca.\n200 DM bei. Das Rauschgift sollte im wesentlichen von F.\nweiterverkauft werden; aber auch die anderen sollten einen\nAnteil an dem in Holland zu erwerbenden Rauschgift bekommen. Zur Beschaffungsfahrt wurde gemeinsam ein Wagen angemietet, mit dem E. ‚ D. und G. am 15.\nOktober 1994 nach Amsterdam fuhren. Dort erwarben sie für\n4.600 DM 1.250 qg Haschisch und brachten diese im Auto nach\nAltenburg. Den überwiegenden Teil des Haschischs bekam\nF. , der einen kleinen Teil selbst konsumierte und den\nRest weiterverkaufte. E. und D. erhielten je\nca. 100 g, die sie zum Teil selbst verbrauchten und zum\nTeil weiterverkauften. GC. bekam ebenfalls 100 g, wobei nicht festgestellt werden konnte, ob er einen Teil da-\n\nvon weiterverkaufte.\n\n2. Die Verneinung bandenmäßigen Handeltreibens hinsichtlich aller Tatbeteiligten beruht auf rechtsfehlerhafter Auffassung des Landgerichts. Das Landgericht meint,\n\n§ 30 a BtMG diene nur der Bekämpfung organisierter Krimi-\n\nnalität, wie sie durch internationale Rauschgiftschmuggelbanden bestehe. Bei \"der geradezu dilettantischen Vorgehensweise der Angeklagten\" könne \"nicht davon gesprochen\nwerden, daß deren Tatausführung und die Tatsicherung in\nsorgfältiger, vorsichtiger, aufwendiger oder ruhiger Weise\nvorgenommen worden ist\", was der Gesetzgeber beim Bandenbegriff \"im Auge gehabt\" habe. Diese Ansicht trifft nicht\nzu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt\ndie Verbindung zu einer Bande voraus, daß sich mindestens\nzwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der in\n\n§§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 30 a Abs. 1 BtMG genannten Art zu begehen. Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle\nTat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit\ndar. Dazu genügt nicht bereits ein Handeln im Rahmen eines\neingespielten Bezugssystems. Erforderlich ist vielmehr,\ndaß die Mittäter ein gemeinsames übergeordnetes (Banden-)Interesse verfolgen (vgl. u.a. BGH, Beschluß vom 19.\nAugust 1997 - 1 StR 227/97 - m.w.Nachw.). Notwendige Voraussetzung für eine Bande ist aber nicht das Vorliegen einer bandenmäßigen Organisation, in der den einzelnen Mitgliedern bestimmte Rollen zugewiesen sind. Auch ist die\nVorschrift nicht - wie das Landgericht meint - auf internationale Rauschgiftschmuggelbanden oder auf profimäßige\nBegehungsweise beschränkt. Ob die Voraussetzungen einer\nbandenmäßigen Tatbegehung im Sinne des § 30 a Abs. 1 BtMG\nerfüllt sind, kann danach nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beantwortet werden. Gewichtige Indikatoren können das Vorliegen einer gemeinsamen Kasse sein\n\n(vgl. u.a. BGH, Beschluß vom 10. Juli 1997 - 4 StR\n\n258/97 -) und die gemeinsame Anmietung des Transportfahrzeuges. Dies wird der neue Tatrichter unter Beachtung der\nhöchstrichterlichen Rechtsprechung zum Bandenbegriff zu\n\nprüfen haben.\n\nVorsorglich wird darauf hingewiesen, daß bandenmäßiges\nHandeltreiben bandenmäßige Einfuhr nach ständiger Rechtsprechung verdrängt (vgl. u.a. BGH NStzZ 1994, 496; BGH,\nBeschluß vom 14. August 1997 - 1 StR 376/97 -).\n\nSoweit Haschisch schon in der Absicht des Eigenkonsums\nerworben und eingeführt wurde, kommt unerlaubte Einfuhr in\n\nBetracht.\n\nIV. Zu II 4 der Urteilsgründe:\n\n1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getrof-\n\nfen:\n\nNachdem das Haschisch von der ersten Hollandfahrt verkauft beziehungsweise konsumiert war, entschlossen sich\ndie Angeklagten F. ,eE. und G. am 4. November\n1994 zu einer weiteren Fahrt nach Holland. Man wollte gemeinsam größere Mengen Haschisch erwerben. Sie legten ihr\nGeld (F. 5.700 DM, E. und G. je 300 DM) zusammen. Wiederum wurde gemeinsam ein Fahrzeug angemietet.\nDie drei Angeklagten erwarben für das Geld in Amsterdam\n650 g Haschisch und 1.030 g Marihuana (vgl. UA S. 18; nach\nUA S. 19 wurden 605 g Haschisch und 1.300 g Marihuana erworben) ; G. erhielt noch 2 qg Haschisch gratis. Bei\nder Einreise in die Bundesrepublik Deutschland wurden sie\nkontrolliert und die Betäubungsmittel nebst Rauschgift-\n\nutensilien sichergestellt.\n\n2. Der Tatrichter hat - wie im Falle II 3 - rechtsfehlerhaft bei den Angeklagten F. ,cC. und E.\nbandenmäßiges Handeltreiben verneint. Auf die Ausführungen\noben III 2 nimmt der Senat Bezug. Den Urteilsfeststellungen läßt sich hinsichtlich der einzelnen Angeklagten nicht\nhinreichend entnehmen, ob und wieviel des Haschischs von\nvornherein jeweils zum Eigenverbrauch bestimmt war. Dies\nist für das in Tateinheit stehende Delikt der Einfuhr bedeutsam. Auch für den Schuldumfang des (bandenmäßigen)\n\nHandeltreibens ist die Angabe der Mindestmengen wichtig.\n\nV. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert zu prüfen,\nob bereits im Falle II 2 eine Bande vorlag, was hinsichtlich der Angeklagten F. und E. ‚ die auch bei den\nspäteren Taten zusammenwirkten, durchaus in Betracht\n\nkommt.\n\nVI. Der Rechtsfolgenausspruch war insgesamt aufzuheben,\nda nicht ausgeschlossen werden kann, daß die für die vier\nTaten in II 1 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen\nvon der Höhe der anderen - aufgehobenen - Strafen beein-\n\n£flußt worden sind.\n\nJähnke Theune Detter\nBode Rothfuß","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-11-19/2-str-359-97","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":2}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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