{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1997-11-05_2_StR_462_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1997-11-05","aktenzeichen":"2 StR 462/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\n2 StR 462/97 vom\n\n5. November 1997\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Bankrotts u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 3.\nauf dessen Antrag - gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am\n\n5. November 1997 beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten\nwird das Urteil des Landgerichts\nDarmstadt vom 19. März 1997 mit den\nzugehörigen Feststellungen aufgeho-\n\nben:\n\na) In den Fällen II 1, 2, 5 und 6\n\nder Urteilsgründe\n\nb) im gesamten Strafausspruch.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision wird ver-\n\nworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Verstoßes\ngegen die Konkursamtragspflicht, Bankrotts in drei Fällen,\nBetrugs, Untreue in zwei Fällen und Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Weiter hat es gegen ihn wegen Munitionserwerbs eine\n\nFreiheitsstrafe von drei Monaten verhängt.\n\nDer Angeklagte beanstandet mit der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel\nführt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils in den\nFällen II 1, 2, 5 und 6 der Urteilsgründe und des gesamten\nStrafausspruchs. Im übrigen ist es offensichtlich unbegrün-\n\ndet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.\nII.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der 1993 gegründeten Firma H. , ,\n\nGmbH (kurz: H. ). Das Unternehmen geriet 1994 in Zahlungsschwierigkeiten und war spätestens im Oktober 1994 nicht mehr in der Lage, seine Verbindlichkeiten im wesentlichen zu begleichen. Der einzige\nMitgesellschafter des Angeklagten schied deswegen aus dem\nUnternehmen aus, der Angeklagte führte den Betrieb fortan\nallein weiter. Nachdem eine Gläubigerin der Gesellschaft im\nDezember 1994 beantragt hatte, das Konkursverfahren über\ndas Vermögen der H. zu eröffnen, ordnete das Amtsgericht\n\nOffenbach als Konkursgericht ein allgemeines Veräußerungs-\n\nverbot und die Sequestration des Geschäftsbetriebes an. Der\nGesellschaft war mit Wirkung ab dem 31. März 1995 verboten,\nGegenstände des Vermögens zu veräußern oder zu belasten und\nAußenstände einzuziehen. Der Konkursamtrag wurde am\n\n11. Juli 1995 mangels Masse zurückgewiesen.\n\nDie Kammer hat den Angeklagten unter anderem in zwei\nFällen des Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB für\nschuldig befunden, weil er jeweils für die Geschäftsjahre\n1993 und 1994 keine Bilanzen erstellt hat. Für das Geschäftsjahr 1993 sah sie auch den Tatbestand des § 283\nAbs. 1 Nr. 5 StGB (Verletzung der Buchführungspflicht) als\n\n- allerdings subsidiär - erfüllt an.\n\nIn zwei weiteren Fällen geht das Landgericht von Untreuehandlungen des Angeklagten aus, weil er nach der Anordnung des Veräußerungsverbots und der Sequestration noch\nBarabhebungen von einem Geschäftskonto der Gesellschaft\n\nvornahm und die Gelder teilweise für sich behielt.\n\n1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Nichterstellens von Bilanzen für die Geschäftsjahre 1993 und 1994 jeweils wegen Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB (Fälle\nII 1 und II 2 der Urteilsgründe) hat keinen Bestand.\n\na) Soweit der Angeklagte es unterlassen hat, im Ge-\n\nschäftsjahr 1993 Handelsbücher zu führen und für diesen\n\nZeitraum eine Bilanz zu erstellen, ist der Tatbestand des\n8§ 283 Abs. 1 StGB weder nach Nr. 7 b noch nach Nr. 5 der\n\nBestimmung erfüllt.\n\nStrafbar macht sich nach S$S 283 Abs. 1 StGB nur derje-\n\nnige, der die in den Nrn. 1-8 der Vorschrift näher be-\n\nschriebenen Tathandlungen bei Überschuldung oder drohender\n\noder eingetretener Zahlungsunfähigkeit begeht.\n\nNach den handelsrechtlichen Bestimmungen hätte der Angeklagte die Bilanz für das Geschäftsjahr 1993 spätestens\nbis zum 30. Juni 1994 erstellen müssen (SS 242, 264 Abs. 1\nSatz 3, 267 Abs. 1 HGB). Diese Pflicht hat er zwar verletzt, aber nicht in einer wirtschaftlichen Krisensituation\ndes Unternehmens. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, daß im maßgeblichen Zeitraum bereits eine Überschuldung vorlag oder Zahlungsunfähigkeit drohte. Die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft trat erst im Oktober 1994 ein,\n\nnachdem die Bilanzfrist schon abgelaufen war.\n\nDanach liegt weder ein Verstoß nach § 283 Abs. 1\nNr. 7 b StGB noch nach S§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB vor.\n\nIn Betracht kommt insoweit aber eine Verurteilung wegen Verletzung der Buchführungspflicht nach § 283 b Abs. 1\nNr. 1 und Nr. 3 b StGB.\n\nb) Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Bank-\n\nrotts, soweit er für das Geschäftsjahr 1994 keine Bilanz\n\naufgestellt hat, ist aufzuheben.\n\nDie Kammer hat nicht geprüft, ob es dem Angeklagten\nmöglich war, seiner handelsrechtlichen Verpflichtung nachzukommen. § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt. Eine Strafbarkeit wegen Verletzung der Bilanzierungspflicht entfällt, wenn der Angeklagte nicht in\nder Lage war, seine Verpflichtung zu erfüllen (BGHSt 28,\n231, 233; BGH NStZ 1992, 182). Daß der Angeklagte im maßgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis spätestens\n\n30. Juni 1995 seiner Verpflichtung noch hätte nachkommen\n\nkönnen, ist nach den bisherigen Feststellungen aber zwei-\n\nfelhaft.\n\nAufgrund der Ausbildung und des beruflichen Werdegangs\ndes Angeklagten liegt die Annahme, er sei selbst in der La-\n\nge eine Bilanz zu erstellen, eher fern.\n\nMuß sich der Täter aber zur Erstellung einer Bilanz\noder zu ihrer Vorbereitung der Hilfe eines Steuerberaters\nbedienen, entfällt eine Straftat wegen Verletzung der Bilanzierungspflicht, wenn er die erforderlichen Kosten nicht\naufbringen kann, da niemandem Unmögliches abverlangt werden\nkann (BGHR StGB $S 283 Abs. 1 Nr. 7 b Bilanz 1; vgl. auch\nStree in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. Rdn. 47 zu § 283).\nDie Kammer hat versäumt, festzustellen, über welche Mittel\n\ndie Gesellschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt noch verfügte.\n\nEs wird auch nicht mitgeteilt, wann genau die Zahlungseinstellung erfolgte. Eine Verurteilung wegen nicht\nrechtzeitiger Bilanzerstellung kommt aber in der Regel nur\ndann in Betracht, wenn die Frist vor Zahlungseinstellung\n\nversäumt wurde (BGHR StGB S 283 Abs. 1 Nr. 7b Zeit 1).\n\nc) Sollte der neue Tatrichter feststellen, daß der Angeklagte noch in der Lage war, innerhalb der nach Handelsrecht zu bestimmenden Frist rechtzeitig die Bilanz für das\nGeschäftsjahr 1994 zu erstellen, gilt für das Konkurrenzverhältnis der Verstöße gegen S$S 283 und § 283 b StGB in den\nJahren 1993 und 1994 folgendes:\n\nDie Verletzung der Buchführungspflicht im Sinne von\n§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB oder § 283 b Abs. 1 Nr. 1 StGB ist,\nwenn sie wie hier von Anfang an unterbleibt, während des\n\ngesamten Geschäftsbetriebs eine Tat im Sinne von § 52 StGB\n\n(BGHSt 3, 24, 26; Stree a.a.O. Rdn. 37 zu § 283). Mehrere\nVerstöße gegen die Buchführungspflicht innerhalb eines bestimmten Zeitraums bilden eine Bewertungseinheit und sind\ndeshalb als eine einheitliche Tat anzusehen (vgl. Senatsbeschluß vom 18. Januar 1995 - 2 StR 693/94 - in BGHR StGB\n\n§ 283 Abs. 1 Nr. 5 Konkurrenzen 3).\n\n§ 283 b StGB tritt als subsidiäre Vorschrift hinter\n§§ 2§ 3 StGB zurück (vgl. BGH NStZ 1984, 455). S 2§ 3 StGB\ngreift auch allein ein, wenn bei einer Dauertat zunächst\nnur § 283 b, dann aber S 283 selbst verletzt wird (vgl.\nDreher/Tröndle StGB 48. Aufl. Rdn. 1 zu § 283 b StGB).\n\nBei mehrfachen Verstößen gegen die Bilanzierungspflicht sind jedoch in der Regel rechtlich selbständige Taten anzunehmen (vgl. BGH GA 1956, 348; Stree a.a.O. Rdn. 48\nzu § 2§ 3 StGB).\n\nMehrere nacheinander begangene Bankrotthandlungen werden auch nicht durch die Zahlungseinstellung zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGHSt 1, 186, 191; 3, 24,\n26; Stree a.a.O. Rdn. 66 zu § 283). Der Verstoß gegen\n§ 283 b Abs. 1 Nr. 3 StGB für die Bilanz 1993 und der Verstoß gegen § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB für die Bilanz 1994\n\nstehen daher in Realkonkurrenz.\n\nDie Verletzung der Buchführungspflicht als Dauertat\nverbindet das zweimalige Unterlassen der Bilanzierungspflicht nicht zu einer Tat (a.A. insoweit Stree a.a.O.\nRdn. 37 zu § 283; auch BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 5 Buchführung 1 und Konkurrenzen 1 und 2 jeweils unter Berufung\nauf Fortsetzungszusammenhang, dem jetzt aber BGHSt 40, 138\n\nentgegensteht).\n\n2. In den Fällen II 5 und II 6 der Urteilsgründe geht\ndas Landgericht rechtsfehlerhaft davon aus, der Angeklagte\nhabe sich jeweils der Untreue nach § 266 StGB schuldig ge-\n\nmacht.\n\nDas Landgericht hat nicht beachtet, daß die ursprünglich bestehende Befugnis des Angeklagten, als Geschäftsführer über das Vermögen der GmbH zu verfügen, durch die Einsetzung eines Sequesters und die Anordnung eines allgemei-\n\nnen Veräußerungsverbotes weggefallen ist.\n\nDer Geschäftsführer einer GmbH hat zwar grundsätzlich\ndie Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, und es besteht auch ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB.\nDies gilt wegen der rechtlichen Selbständigkeit der GmbH\nauch dann, wenn der Geschäftsführer zugleich ihr alleiniger\nGesellschafter ist (st. Rspr. vgl. BGHSt 34, 379, 384; BGHR\nStGB § 266 Abs. 1 Treuebruch 2 und Vermögensbetreuungspflicht 27).\n\nNach den Feststellungen der Kammer ist neben der Anordnung der Sequestration nach S$S 106 Abs. 1 Satz 2 KO zugleich ein allgemeines Veräußerungsverbot nach § 106 Abs. 1\nSatz 3 KO (i.V.m. SS 135, 136 BGB) erlassen worden, mit dem\ndem Angeklagten auch untersagt war, Forderungen einzuziehen\n(vgl. Kilger/Karsten Schmidt KO 16. Aufl. § 106 Anm. 3). Er\nhatte damit seine umfassende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der GmbH durch den Beschluß des\n\nKonkursgerichtes eingebüßt.\n\nIst die Anordnung der Sequestration auf das gesamte\nVermögen des Schuldners erstreckt und von einem allgemeinen\n\nVeräußerungs- und Verfügungsverbot begleitet, kann der Ge-\n\nschäftsführer - wie im Falle der Bestellung eines Konkursverwalters - nicht mehr Täter der Untreue sein (BGHR StGB\n§ 266 Abs. 1 Treuebruch 2 und Vermögensbetreuungs-\n\npflicht 27).\n\nEin Freispruch des Angeklagten kommt insoweit aber\ngleichwohl nicht in Betracht, da der neue Tatrichter die\n\nStrafbarkeit nach anderen Vorschriften zu prüfen hat.\n\nDie bisher hierzu getroffenen Feststellungen sprechen\ndafür, daß die Bank mit befreiender Wirkung an den Angeklagten geleistet hat. Dann läge eine Verurteilung wegen\n\nUnterschlagung und nicht wegen Betruges nahe.\n\n3. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen II 1, 2, 5\nund 6 zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nach\nsich. Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafen in\nden anderen Fällen durch die Höhe der aufgehobenen Strafen,\ndarunter die Einsatzstrafe, zu Lasten des Angeklagten be-\n\neinflußt sind.\n\nJähnke Theune Niemöller\n\nOtten Rothfuß","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-11-05/2-str-462-97","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283b","ref_norm":"283b","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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