{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1997-10-15_2_StR_393_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1997-10-15","aktenzeichen":"2 StR 393/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n2 StR 393/97\n\n15. Oktober 1997\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. Dieter RB _:us KO. sehoren am EEE\n\n1958,\n\n2. Jörg Michael B GE =: KB, sehoren am\nEEE 1950 ir Ham,\n\nwegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\n\nnicht geringer Menge U.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 15. Oktober 1997, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nNiemöller\n\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nTheune,\n\nDr. Bode,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\nDr. Otten,\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nRoth£fuß\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshc r in\nin der Verhandlung,\nStaatsanwalt WW hei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt I aus ED\n\nals Verteidiger des Angeklagten RE,\n\nJustizangestellte (ED\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 19. März 1997\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert,\ndaß der Angeklagte RP des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge und der Angeklagte Pi\ndes Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in\nTateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln\nin nicht geringer Menge schuldig\n\nist;\n\n2. im jeweiligen Strafausspruch mit\nden zugehörigen Feststellungen\n\naufgehoben.\n\nII. Die weitergehende Revision der\n\nStaatsanwaltschaft wird verworfen.\n\nIll. Im Umfang der Aufhebung wird die\nSache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer\n\ndes Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIV. Die Revision des Angeklagten BED\nwird verworfen. Er hat die Kosten\n\nseines Rechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten FE (im folgenden\nR.) wegen unerlaubten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Beisichführen einer\nSchußwaffe zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und\nden Angeklagten Bü (im folgenden B.) wegen unerlaubten\nBesitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu\neiner Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die\nStrafkammer hat weiter die Einziehung von Betäubungsmitteln\nund der Tatwaffe nebst Zubehör angeordnet und dem Angeklagten R. die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von zwei Jah-\n\nren entzogen sowie seinen Führerschein eingezogen.\n\nDie zuungunsten beider Angeklagten eingelegte Revision\nder Staatsanwaltschaft hat weitgehend Erfolg. Die ebenfalls\nauf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten B. ist\n\nunbegründet.\n\nDas Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:\n\nBeide Angeklagten waren jahrelang Rauschgiftkonsumen-\n\nten und nahmen an Substitutionsprogrammen teil. Am Morgen\n\ndes 9. Oktober 1996 nahm R. wie üblich 100 mg Methadon und\nB. neunmal 60 mg Dehydrocodein ein. Gegen 17 Uhr fuhren sie\nim Wagen des R. nach Holland. B. wollte für sich ein Piece\nHaschisch erwerben und ging davon aus, daßR. dort ein wenig Haschisch zum Eigenbedarf erwerben wolle. In einem Coffee-Shop in Maastricht kaufte B. ein Piece Haschisch, welches er sofort konsumierte. R., der von Anfang an geplant\nhatte, sich ca. 10 kg Haschisch zu verschaffen, nahm Kontakt mit einem Niederländer auf. Während er mit diesem in\ndessen Wohnung Kaufverhandlungen führte, befand sich das\nRauschgift bereits auf dem Gebiet der Bundesrepublik\nDeutschland in der Nähe eines Autobahnparkplatzes in einer\nNylontasche verpackt im Wald vergraben. In der Tasche be- i\nfand sich eine schußbereite scharfe Pistole, was dem R. bekannt war. Die ca. 10 kg Rauschgift waren zum Weiterverkauf\nbestimmt. Nachdem R. noch Haschisch konsumiert hatte, fuhren die Angeklagten dann - R. erneut am Steuer - in die\nBundesrepublik Deutschland zurück auf den vorgenannten Autobahnparkplatz. R. holte die Tasche mit ca. 10 kg Haschisch und der durchgeladenen schußbereiten Pistole Luger\n\naus dem Versteck und brachte sie zum Auto. Dies bemerkte B.\n\nund war sich bewußt, daß sich in dieser Tasche Rauschgift\nbefinden müsse. Auf der Bundesautobahn kam es zu einem Ver-\n\nkehrsunfall, worauf die Angeklagten das Fahrzeug mit der\n\nTasche verließen. B. half beim Tragen der Tasche, wobei er\nerkannte, \"daß sich aufgrund des Gewichts der Tasche eine\n\nerhebliche Menge an Rauschgift in dieser Tasche befand,\n\nwelches er in Besitz nehmen wollte\" (UA S. 16). Als er jedoch ein paar Mal stolperte, trug R. die Tasche allein weiter. Circa drei Kilometer von der Unfallstelle entfernt\nplatzte der Reißverschluß der Nylontasche auf, und einige\n\nHaschischplatten fielen zu Boden. Die Angeklagten sammelten |\n\ndie Päckchen bis auf eines, das übersehen wurde, gemeinsam\nwieder auf. Nachdem sie ein Stück weitergegangen waren,\nwurden sie von Polizeibeamten gestellt, wobei die Tasche\nmit Rauschgift und Waffe in unmittelbarer Nähe gefunden\nwurde. \"Infolge des Haschischkonsums und der Einnahme der\nSubstanzen im Rahmen des Drogensubstitutionsprogramms war\nbei beiden Angeklagten zum Zeitpunkt der Tat die Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert\" (UA S. 17).\n\nII.\n\nNach den getroffenen Feststellungen war auf die Sachrüge der Staatsanwaltschaft der Schuldspruch bezüglich bei-\n\nder Angeklagten zu ändern.\n\n1. Angeklagter RB\n\nDie Ausführungen des Tatrichters, mit denen ein Sichverschaffen angenommen und ein Handeltreiben verneint wur-\n\nde, begegnen rechtlichen Bedenken.\n\nDer Tatrichter hat ein Handeltreiben abgelehnt, \"da\nKaufpreis und Abnehmer und damit eine Umsatzförderung von\nBetäubungsmitteln nicht festgestellt werden konnten\" (UA\nS. 23). Der Begriff des Handeltreibens umfaßt jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit (vgl. Wienroeder in Franke/Wienroeder BtMG § 29 Rdn. 51 m.w.Nachw.).\nDanach ist die Feststellung des Kaufpreises und der Abnehmer zur Annahme von Handeltreiben nicht erforderlich. Der\nErwerb und Transport in der Absicht, das Betäubungsmittel\n\nweiterzuverkaufen, sind auf Güterumsatz gerichtete Tätig-\n\nkeiten. Daß der Angeklagte eigennützig handelte, liegt bei\neiner Menge von 10 kg und dem damit verbundenen strafrechtlichen Risiko sowie den einschlägigen Vorstrafen des Ange-\n\nklagten auf der Hand.\n\nSomit tragen die getroffenen Feststellungen die Annahme bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\n\nnicht geringer Menge.\n\nDer Senat hat den Schuldspruch selbst geändert. S$S 265\nStPO steht nicht entgegen, da die Anklage dem Angeklagten\nbereits u.a. unerlaubtes bewaffnetes Handeltreiben mit Be-\n\ntäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorwarf.\n\nDer Senat schließt aus, daß eine neue Hauptverhandlung\nauch die Voraussetzungen der Einfuhr von Betäubungsmitteln\n\nin nicht geringer Menge erbringen könnte.\n\n2. Angeklagter DB\n\nDie fehlerfrei getragenen Feststellungen tragen den\nSchuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht\n\ngeringer Menge.\n\nZutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin,\ndaß der Besitztatbestand nicht schon durch eine ganz kurze\nHilfstätigkeit, die ohne Herrschaftswillen geleistet wird,\nerfüllt wird (vgl. BGHSt 26, 117, 118). Besitz erfordert\nein bewußtes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches\nHerrschaftsverhältnis (BGHSt 27, 380 £ff.; vgl. auch Wienroeder aaO § 29 Rdn. 115). Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte B. die Tasche nicht nur allein über eine längere\nStrecke getragen - was sich daraus ergibt, daß der Ange-\n\nklagte R. ihm die Tasche erst abnahm, als er \"ein paar Mal\"\n\n----— -\n\ngestolpert war -, sondern auch mit ihm gemeinsam die Haschischplatten wieder in die Tasche eingesammelt. Der\nTatrichter hat weiterhin ausdrücklich festgestellt, daß der\nAngeklagte mit \"Besitzwillen und Besitzbewußtsein\" (UA\n\ns. 24) handelte. Ein der Entscheidung des Senats vom 2.\nSeptember 1994 (BGHR BtMG § 29 Abs. 1.Nr. 3 Besitz 2) vergleichbarer Fall, in dem der Täter auf dem Tisch liegendes\nRauschgift ergriffen und in einem Blumenkübel versteckt\nhatte, liegt nicht vor. Auch hat der Angeklagte das Rauschgift nicht nur 20 Meter und ohne Herrschaftswillen getragen\n\nwie in dem Fall BGHSt 26, 117, 118.\n\nDie Feststellungen ergeben auch - entgegen der Ansicht\ndes Landgerichts -, daß der Angeklagte Beihilfe zum Handeltreiben des Mitangeklagten R. leistete. Allerdings hatte er\nkeine Kenntnis von der Waffe, so daß für ihn Beihilfe nur\nzu S 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht kommt. Besitzen ist\nnur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes\nTeilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wurde. Ist nur Beihilfe anzunehmen, so ist\ntateinheitlich Besitz von Betäubungsmitteln möglich (vgl.\n\nBGHR BtMGS S 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1).\n\nDer Senat hat den Schuldspruch entsprechend selbst geändert. $S 265 StPO steht nicht entgegen. Im Hinblick auf\nden Anklagevorwurf einerseits und die verschiedenen rechtlichen Hinweise in der Hauptverhandlung andererseits,\nschließt der Senat aus, daß der Angeklagte sich anders,\ninsbesondere erfolgreicher, hätte verteidigen können, wenn\ner auf die vom Senat vorgenommene rechtliche Würdigung hin-\n\ngewiesen worden wäre.\n\nDer Senat schließt andererseits auch aus, daß eine\nneue Hauptverhandlung die mit der Anklage begehrte Verurteilung wegen (mit)täterschaftlich begangener unerlaubter\nkEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in\nTateinheit mit unerlaubtem bewaffnetem Handeltreiben mit\n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge erbringen könnte.\n\nIll.\n\nDie Revision des Angeklagten BB hat keinen Erfolg.\nDie Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in\nnicht geringer Menge ist rechtlich nicht zu beanstanden\n(vgl. oben II. 2.). Die Nichtverurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs-\n\nmitteln in nicht geringer Menge beschwert ihn nicht.\nIV.\n\nDie Schuldspruchänderungen ziehen die Aufhebung der\n\nStrafaussprüche nach sich.\n\nDer Senat kann nicht ausschließen, daß der Tatrichter\nbei richtiger rechtlicher Würdigung höhere Strafen verhängt\nhätte. Beim Angeklagten R. folgt dies daraus, daß durch\nHandeltreiben eine Handlungsmodalität mit erhöhtem Unwert\nverwirklicht wurde (vgl. BGH NStZ 1996, 499, 500). Beim Angeklagten B. ergibt sich dies daraus, daß eine tateinheitlich begangene Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs-\n\nmitteln in nicht geringer Menge hinzugekommen ist.\n\nDie rechtsfehlerfrei verhängte Maßregel der SS 69,\n69 a StGB ist hier nicht mit der Strafe verknüpft und kann\ndeshalb bestehen bleiben.\n\nAuch die Einziehung der Betäubungsmittel und der Tatwaffe nebst Zubehör wird von der Teilaufhebung nicht er-\n\nfaßt.\n\nV.\nDer neue Tatrichter wird auf folgendes hingewiesen:\n\nDie getroffenen Feststellungen und die Wiedergabe der\nEinschätzung des Sachverständigen reichen dem Revisionsgericht zur Überprüfung nicht aus, ob die Angeklagten zur\nZeit der Tat in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt waren (§ 21 StGB). Es genügt nicht, daß der\nTatrichter dem Sachverständigen folgt, der unter Hinweis\nauf den Haschischkonsum einerseits und die Einnahme von Ersatzdrogen andererseits die Anwendung des § 21 StGB beim\nAngeklagten RB \"dringend nahegelegt\" und beim Angeklagten\nBB \"nicht ausaeschlossen\" hat.\n\nSchließt sich der Tatrichter der Beurteilung eines\nSachverständigen an, muß er entweder die eigenen Erwägungen\noder aber die Anknüpfungstatsachen und die Ausführungen des\nSachverständigen in einer Weise wiedergeben, die dem Revisionsgericht die rechtliche Nachprüfung ermöglicht (vgl.\nu.a. BGH, Beschluß vom 25. März 1997 - 4 StR 75/97 -). Im\nvorliegenden Fall hat der Tatrichter weder die Wirkung der\nmorgens eingenommenen Ersatzdrogen für die am Abend began-\n\ngene Tat dargelegt noch mitgeteilt, welche Menge Haschisch\n\nder Angeklagte R. zu sich genommen hat. Auch das Zusammenwirken der Stoffe ist nicht erörtert. Beim Angeklagten R.\nkommt hinzu, daß er den Tatentschluß schon vor seinem Haschischkonsum gefaßt hatte und insoweit die Grundsätze der\n\nvorverlagerten Schuld beachtet werden müssen.\n\nNiemöller Theune Bode\n\nOtten Rothfuß","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-10-15/2-str-393-97","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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