{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1994-10-21_2_StR_328_94_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1994-10-21","aktenzeichen":"2 StR 328/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":"1. Hilfsbeweisamträge, die sich nach der zu beweisenden Behauptung gegen den Schuldspruch richten, aber nur für den\nFall einer bestimmten Rechtsfolgenentscheidung als gestellt gelten sollen, sind unzulässig.\n\n2. Ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands kann dem zu\nbetreuenden Vermögen (hier: der Bundesrepublik Deutschland) dadurch zugefügt werden, daß Haushaltsmittel eines\nMinisteriums, die mangels Inanspruchnahme einer Ausga-\n\"beermächtigung zum Jahresende verfallen würden, unter\nVerstoß gegen Haushaltsgrundsätze einer anderen Behörde\nzur Verfügung gestellt werden.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB 1975 § 266 Abs. 1; StPO 1975 8 244 Abs. 3, 6\n\n1. Hilfsbeweisamträge, die sich nach der zu beweisenden Behauptung gegen den Schuldspruch richten, aber nur für den\nFall einer bestimmten Rechtsfolgenentscheidung als gestellt gelten sollen, sind unzulässig.\n\n2. Ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands kann dem zu\nbetreuenden Vermögen (hier: der Bundesrepublik Deutschland) dadurch zugefügt werden, daß Haushaltsmittel eines\nMinisteriums, die mangels Inanspruchnahme einer Ausga-\n\"beermächtigung zum Jahresende verfallen würden, unter\nVerstoß gegen Haushaltsgrundsätze einer anderen Behörde\nzur Verfügung gestellt werden.\n\nBGH, Urt. vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94 - LG Bonn\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIm Namen des Volkes\nUrteil\n\n2 StR 328/94\n\nLorm\n\nvom\n\n21. Oktober 1994\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nNorbert C EB aus KB, geboren am a. EEED\n1923 in DES,\n\nwegen Bestechlichkeit u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der\nVerhandlung vom 19. Oktober 1994 in der Sitzung vom 21. Oktober 1994, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Jähnke,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nNiemöller\nGollwitzer\nDr. Bode\nAthing\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof MER\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt ie aus We und\nRechtsanwalt Dr. WEEEB au: m\nals Verteidiger des Angeklagten,\n\nJustizangestellte iiEEEE>\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Die Revision des Angeklagten gegen das Ur-\n\nteil des Landgerichts Bonn vom 16. Dezember 1993 wird verworfen,\n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines\nRechtsmittels zu tragen.\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das bezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte vom Vorwurf der Untreue in zwei\nFällen (797.000 und 2,79 Mio. DM) freigesprochen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\n}\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\nzwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung\nausgesetzt; vom weiteren Anklagevorwurf der Untreue in drei\nFällen hat es ihn freigesprochen.\n\nGegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als\nauch die Staätsanwaltschaft Revision eingelegt. Der Angeklagte rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.\nDie Staatsanwaltschaft wendet sich mit Sachrügen gegen die\nNichtanordnung des Verfalls der vom Angeklagten durch Bestechlichkeit erlangten Vermögensvorteile und gegen den\nFreispruch in zwei Fällen des Untreuevorwurfs. Soweit ihr\nRechtsmittel dem Freispruch gilt, wird es vom Generalbundesanwalt vertreten.\n\nDie Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Gleiches gilt für das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, soweit es sich gegen die Nichtanordnung des Verfalls richtet;\nihre Revision ist dagegen begründet, soweit sie den Freispruch angreift.\n\nII.\n\nDie Revision des Angeklagten\n\nDer Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit\nliegen im wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde:\n\nDer Angeklagte, Regierungsdirektor im Bundesverteidigungsministerium, war in der Rüstungsabteilung dieses Ministeriums als Referent mit Aufgaben der Beurteilung und Beschaffung von elektronischen Systemen für Kampfflugzeuge befaßt. In den Jahren 1985 bis 1987 nahm er im Zusammenhang\nmit der Bearbeitung bestimmter Projekte aus diesem Bereich\nvon den daran beteiligten Firmen geldwerte Vorteile an; diese bestanden darin, daß er sich von den Firmen El iii\nund AB kostspielige Urlaubsreisen (drei Kreuzfahrten im Pazifik, im Mittelmeer und in der Karibik sowie drei Flugreisen nach Südafrika) bezahlen und in einem weiteren Fall vom\nInhaber der Firma Gr@@® zu einem kostenlosen Privataufenthalt\nauf dessen Fazenda in Brasilien einladen ließ. Diese Zuwendungen hatte er im wesentlichen eingeräumt, jedoch bestritten, sie als Gegenleistung für ein dienstliches Handeln im\nSinne der Vorteilsgeber entgegengenommen zu haben. Das Landgericht hat ihn jedoch für überführt erachtet.\n\nSeine Revision ist unbegründet.\nl. Verfahrensrügen\n\na) Die Rüge der Verletzung von Vorschriften des Beweisamtragsrechts (S 244 Abs. 3 und 6 StPO) dringt nicht durch.\n\nDie Verteidigung des Angeklagten hatte mehrere Beweisamträge für den Fall gestellt, daß die Strafkammer ihn zu\neiner Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteile, neben Freiheitsstrafe eine zusätzliche Geldstrafe verhänge, Vermögenswerte für verfallen erkläre oder eine \"Geldauflage als Bewährungsauflage\" anordne. Die Beweisbehauptungen betrafen\nTatsachen, die unmittelbar ergeben oder mittelbar darauf\nhindeuten konnten, daß der Angeklagte keine Bereitschaft zur\nVerletzung seiner Dienstpflichten gezeigt, solche Pflichten\nnicht verletzt und mit den Vertretern der projektbeteiligten\nFirmen keine Unrechtsvereinbarung getroffen habe, so daß es\nan den Voraussetzungen für einen Schuldspruch wegen Bestechlichkeit fehle. Das Gericht führte die beantragten Beweiserhebungen nicht durch. Es erteilte den Hinweis, daß insoweit,\nals die Beweisamträge für den Fall der Anordnung einer Bewährungsauflage gestellt worden seien, Bedenken gegen ihre\nZulässigkeit bestünden. Im Anschluß an die Verlesung der Urteilsformel hat es einen Bewährungsbeschluß verkündet, der\ndem Angeklagten die Zahlung einer Geldbuße von 30.000 DM\n\nauferlegt.\n\nIn den Urteilsgründen wird dazu ausgeführt: Mit der\nAuferlegung der Geldbuße sei zwar eine der in den Hilfsbeweisamträgen genannten Bedingungen eingetreten; das Gericht\nhabe aber keine Veranlassung, diesen Anträgen nachzugehen.\nDurch sie werde ein auf die Schuldfrage zielendes Aufklärungsbegehren in unzulässiger Weise mit der in das Ermessen\ndes Gerichts gestellten und (nach § 305 a StPO) nur beschränkt anfechtbaren Entscheidung über die Bewährungsmodalitäten verknüpft. Zulässig sei nach gefestigter Rechtsprechung die Verbindung von Hilfsbeweisamträgen mit Hauptanträ-\n\ngen zum Urteilsausspruch., Außerdem bestehe die Möglichkeit,\nein Beweisbegehren von der Verwendung bestimmter Begründungselemente des Schuldspruchs oder dem Eintritt einer bestimmten Prozeßlage abhängig zu machen. Keiner dieser Fälle\nliege hier vor. Insbesondere könne die Entscheidung über die\nAnordnung einer Geldauflage nicht Gegenstand eines Hauptantrags sein, da sie Inhalt eines getrennt zu fassenden und zu\nverkündenden Beschlusses sei (§ 268 a StPO).\n\nDie Ablehnung der Beweisamträge war rechtens.\n\nDer Beschwerdeführer sieht einen Verfahrensfehler schon\ndarin, daß die Strafkammer erst in den Urteilsgründen über\ndie Anträge entschieden hat. Das ist jedoch nicht zu beanstanden. Grundsätzlich bedarf die Ablehnung eines Beweisamtrags zwar eines Gerichtsbeschlusses {S 244 Abs. 6 StPO),\nder in der Hauptverhandlung noch vor Schluß der Beweisaufnahme zu verkünden ist (§ 35 Abs. 1 StPO). Das gilt aber\nnicht ausnahmslos. Hilfsbeweisamträge, die für den Fall eines bestimmten Urteilsausspruchs gestellt worden sind, brauchen erst in den Gründen des Urteils beschieden zu werden\n(st. Rspr., vgl. BGH NJW 1951, 120 £; BGHSt 32, 10, 13; BGHR\nStPO § 244 Abs. 6 Beweisamtrag 20). Wer einen Beweisamtrag\nfür den Fall einer im Bewährungsbeschluß zu treffenden Entscheidung stellt, kann keine frühere Bescheidung verlangen.\nDa ein Bewährungsbeschluß mit dem Urteil zu verkünden ist\n(S 268 a Abs. 1 Halbsatz 2 StPO), muß er zusammen mit dem\nUrteil beraten werden. Für Beweisamträge, die vom Inhalt eines Bewährungsbeschlusses abhängig sind, gilt insoweit das\ngleiche wie für Hilfsbeweisamträge, die sich auf den Urteilsausspruch beziehen. In beiden Fällen entscheidet sich\n\nerst in der Urteilsberatung, ob die Bedingung eintritt. Demgemäß entsteht die Pflicht zur Bescheidung des Antrags auch\nin beiden Fällen erst mit dem Zeitpunkt, in dem das Gericht\nden Verfahrensbeteiligten das Ergebnis der Urteilsberatung\ndurch die Urteilsverkündung bekanntgibt.\n\nAuch die Entscheidung selbst enthält keinen Verfahrensverstoß. Mit Recht hat das Gericht die Anträge für unzulässig erachtet. Dahingestellt bleiben kann, ob - wie die\nStrafkammer meint - Beweisamträge, die das Beweisbegehren\nmit einer im Bewährungsbeschluß zu treffenden Entscheidung\nverknüpfen, allgemein unstatthaft sind. Die Unzulässigkeit\nder Beweisamträge folgt hier jedenfalls daraus, daß sich die\nunter Beweis gestellten Behauptungen inhaltlich nicht auf\ndie Entscheidung bezogen, die zur Bedingung der Anträge gemacht worden war; sie zielten nicht auf die Entscheidungsgrundlagen des Bewährungsbeschlusses, sondern auf diejenigen\ndes Schuldspruchs.\n\nHilfsbeweisamträge, die sich nach der zu beweisenden\nBehauptung gegen den Schuldspruch richten, nach der vom Antragsteller gewählten Bedingung aber nur für den Fall einer\nbestimmten Rechtsfolgenentscheidung als gestellt gelten sollen, sind unzulässig. Die Beweisbehauptung muß der Antragsbedingung insofern entsprechen, als sie nicht über den mit\nder Bedingung beschriebenen Entscheidungsrahmen hinausreichen darf.\n\nDem Gericht kann nicht abverlangt werden, sich in Umkehrung der sachlogisch vorgegebenen Reihenfolge zunächst\nüber den Inhalt eines möglicherweise zu fassenden Bewäh-\n\nrungsbeschlusses schlüssig zu werden, bevor es darüber befindet, ob es zur Schuldfrage Beweis erheben soll oder\nnicht. Ein darauf gerichtetes Beweisbegehren ist in sich widersprüchlich, weil der Antragsteller damit Ziele verfolgt,\ndie einander ausschließen. Verlangt er Beweiserhebung für\nden Fall, daß ihm durch Bewährungsbeschluß eine Geldbuße\nauferlegt wird, so erklärt er damit zugleich, daß er sich\nmit dem Antrag nicht gegen einen möglichen Schuldspruch zur\nWehr setzen will; denn er nimmt dadurch in Kauf, daß ein\nSchuldspruch ergeht, ohne daß sein Beweisbegehren beschieden\noder durch Beweiserhebung erledigt wird. Bringt er aber\ndurch die Wahl der Bedingung zum Ausdruck, daß sein Beweisamtrag nicht gegen den Schuldspruch gerichtet ist, so setzt\ner sich zu diesem Erklärungsgehalt seines Antrags in Widerspruch, wenn er mit dem nämlichen Antrag Beweis über Behauptungen zu erheben verlangt, die - nach der ihnen zugedachten\nBestimmung - der Abwehr des Schuldspruchs dienen. Einem solchen Verlangen haftet der Mangel der Ernstlichkeit an. Für\ndie Zulassung derartiger Beweisamträge besteht kein anerkennenswertes Bedürfnis. Will sich der Antragsteller mit einem\nBeweisamtrag gegen den drohenden Schuldspruch verteidigen,\nso bleibt es ihm unbenommen, dies Ziel entweder mit einem\nunbedingten Beweisamtrag oder mit einem für den Fall der\nVerurteilung gestellten Hilfsbeweisamtrag zu verfolgen; der\nMöglichkeit, für den Fall eines Schuldspruchs der Auferlegung einer Geldbuße in einem eventuellen Bewährungsbeschluß\nentgegenzutreten, begibt er sich dadurch nicht.\n\nAngesichts dieser Rechtslage kann ein solcher Beweisamtrag nur den Sinn haben, dem Gericht eine Absprache \"anzubieten\", bei der die \"Leistung\" des Antragstellers im Ver-\n\n- 10 -\n\nzicht auf einen Beweisamtrag zur Schuldfrage, die vom Gericht dafür erwartete \"Gegenleistung\" im Verzicht auf die\nAnordnung der mit der Antragsbedingung bezeichneten Rechtsfolge besteht. Eine solche Absprache wäre unzulässig, da mit\nihr eine sachwidrige Verknüpfung hergestellt würde. Für ein\nHandeln des Antragstellers, das darauf abzielt, eine derartige Absprache zustandezubringen, gilt nichts anderes. Darin\nliegt ein Mißbrauch der ihm mit dem Beweisamtragsrecht verliehenen prozessualen Mitwirkungs- und Gestaltungsbefugnis-\n\nse.\n\nDie abgelehnten Anträge waren daher unzulässig. Der\nGrund hierfür liegt in der Verknüpfung von schuldspruchbezogenen Beweisbehauptungen mit einer allein die Rechtsfolgenentscheidung betreffenden Bedingung. Daher stellt sich im\nvorliegenden Fall nicht die Frage, ob eine Bedingung, die\nschon als solche unzulässig ist, dazu führt, daß der Antrag\nals unbedingter zu gelten hat.\n\nb) Die Rügen einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (S 244 Abs. 2 StPO) sind ebenfalls unbegründet.\nDer Beschwerdeführer meint, die Strafkammer hätte die Zeugen\nKlaus-Dieter HEED (\"Du\") ME und Dr. Filippo Freiiik-GEEEEEB vernehmen müssen, und zwar im wesentlichen zu angeblichen Äußerungen von Repräsentanten zweier beteiligter Firmen, wonach den Zuwendungen an den Angeklagten jeweils nur\neine persönlich-zwischenmenschliche Beziehung, nicht aber\ndie Erwartung bestimmter Diensthandlungen zugrundegelegen\nhabe. Zu solcher Beweiserhebung brauchte sich die Strafkammer jedoch nicht gedrängt zu sehen; vor dem Hintergrund des\nErgebnisses der bereits durchgeführten Beweisaufnahme hätte\n\n- 11 -\n\nder zu erwartende Ertrag der von der Revision vermißten Beweiserhebung in keinem Verhältnis zu dem beträchtlichen, den\nAbschluß des Verfahrens erheblich verzögernden Aufwand gestanden, der mit der Vernehmung der im Ausland lebenden Zeu-\n\ngen verbunden gewesen wäre.\n2. Sachrügen\n\nDie Sachrügen decken Rechtsfehler zum Nachteil des\nAngeklagten nicht auf.\n\na) Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.\nDie Annahme von Bestechlichkeit in sieben Fällen wird von\nden Feststellungen getragen. Die Strafkammer hat insbesondere nicht die Anforderungen verkannt, die an die Bestimmtheit\nder zu entgeltenden Diensthandlungen zu stellen sind. Es\nreicht aus, daß sich Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer bei\nder Gewährung und Annahme des Vorteils über die Art der damit vergüteten Dienste einig sind, auch wenn sie keine genauen Vorstellungen davon haben, bei welcher Gelegenheit und\nin welcher Weise der Amtsträger die Unrechtsvereinbarung\neinlösen soll (BGHSt 32, 290 £f; BGHR StGB 5 332 Abs. 1\nSatz 1 Unrechtsvereinbarung 2; BGH StV 1994, 243). So verhielt es sich hier.\n\nb) Auch die Strafzumessungserwägungen sind frei von\nRechtsfehlern. Die Verneinung minder schwerer Fälle begegnet\nkeinen Bedenken. Bei der Bestimmung des Werts der dem Angeklagten zugeflossenen Vorteile konnte es auf den genauen Betrag nicht ankommen; die Angabe der Größenordnung, in der er\nlag (weit über 100.000 DM), reichte aus. Widersprüche in den\n\nFeststellungen oder Verstöße gegen das Doppelverwertungsverbot (S 46 Abs. 3 StGB) liegen nicht vor. Ob - wie die Revision meint - die Strafkammer zu Unrecht fünf statt nur vier\nDienstpflichtverletzungen angenommen hat, kann offenbleiben;\nauf einem derartigen Fehler würde der Strafausspruch jedenfalls nicht beruhen; angesichts der maßvollen Strafe ist\n\nauszuschließen, daß bei Wegfall einer der Dienstpflichtverletzungen auf eine noch geringere Strafe erkannt worden wä-\n\nre.\nIII.\nDie Revision der Staatsanwaltschaft\nDie Revision der Staatsanwaltschaft ist teilweise begründet.\n\n1. Nichtanordnung des Verfalls von Vermögensvorteilen\n\nDie Beschwerdeführerin beanstandet ohne Erfolg, daß bei\nder Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit von\nder Anordnung des Verfalls der ihm hierdurch zugeflossenen\nVermögensvorteile abgesehen worden ist. Die Strafkammer hat\ndiese Entscheidung darauf gestützt, daß die Verfallsanordnung in Anbetracht der gesamten Umstände für den Angeklagten\neine unbillige Härte darstellen würde (5 73 c Abs. 1 Satz 1\nStGB); sie hat dies im einzelnen insbesondere damit begründet, daß er infolge der beamtenrechtlichen Auswirkungen von\nVerfahren und Urteil erhebliche finanzielle Einbußen hinnehmen müsse und die ihm zugutegekommenen Vorteile in seinem\nVermögen nicht mehr vorhanden seien. Die hiergegen gerichte-\n\nten Angriffe der Revision gehen fehl; denn sie zeigen nicht\nauf, daß - was revisionsgerichtlicher Beanstandung zugänglich wäre - die Strafkammer den Begriff der unbilligen Härte\nverkannt hätte, sondern erschöpfen sich in einer anderen CGewichtung der insoweit maßgeblichen Umstände. Damit kann die\nBeschwerdeführerin ebensowenig gehört werden, wie wenn sie\nden Versuch unternähme, bei einer Beanstandung des Strafausspruchs ihre eigenen Zumessungserwägungen an die Stelle der\ntatrichterlichen Wertung zu setzen.\n\n2. Freispruch vom Vorwurf der Untreue\n\na) Dem Angeklagten lag der Vorwurf zur Last, in drei\nFällen als Verantwortlicher in einem deckwortgeschützten\nVorhaben Mittel des Bundesverteidigungsministeriums unter\nVerstoß gegen Haushaltsgrundsätze an den Bundesnachrichtendienst (im folgenden BND) überwiesen und dadurch Untreue\n(§ 266 StGB) zum Nachteil der Bundesrepublik Deutschland begangen zu haben. Die Strafkammer hat ihn insoweit freigesprochen. In einem der drei Fälle (Überweisung von\n900.000 DM am 20. Juni 1988) ist der Freispruch nicht angefochten und mithin rechtskräftig. Zu den beiden anderen Fällen hat die Strafkammer im wesentlichen folgendes festgestellt:\n\nBei dem Vorhaben handelte es sich um ein Projekt, das\nder BND in Zusammenarbeit mit dem Geheimdienst eines Partnerlandes unter dem Deckwort \"PB\" durchführte. Für die\nFinanzierung dieses Projekts war 1983 eine Beteiligung des\nBundesverteidigungsministeriums vereinbart. Dafür wurden im\nHaushalt des Ministeriums in Kapitel MB Titel ib jähr-\n\n- 14 -\n\nliche Beiträge von zusammen 5,4 Mio. DM (1983: 0,5, 1984:\n0,6, 1985: 1,4, 1986: 1,4 und 1987: 1,5 Mio. DM) bereitgestellt. Die Mittel waren jeweils bedarfsorientiert auf entsprechende Anforderungsschreiben an den BND zu überweisen,\nDies zu veranlassen, fiel in die Zuständigkeit des Angeklagten, der als Deckwortverpflichteter insoweit weitgehend alleinverantwortlich war.\n\nZur Abwicklung schloß der BND über eine Scheinfirma mit\ndem Unternehmen, das die projektierte Anlage herstellen\nsollte, einen Grundvertrag. Das Auftragsvolumen von\n17,1 Mio. DM erhöhte sich durch spätere Änderungsverträge.\nIm August 1986 fand im Beisein des Angeklagten die Übergabe\nder Anlage statt; damit war das Projekt \"zunächst abgeschlossen\". Es folgten noch Änderungsverträge vom 26. November 1986 über die Lieferung von Ersatzteilen (etwa\n1,568 Mio. DM) und vom 3. Februar 1987 (rund 215.000 DM);\nVerträge über Folgeprojekte kamen erst Ende 1987 (Fernmeldeanlage \"EC\" ) und Ende 1988 (Erweiterung der \"PB\" -Anlage) zustande.\n\nVon Anfang an wurden die vorgesehenen Jahresbeiträge\ndes Bundesverteidigungsministeriums überschritten. Nachdem\ndas Ministerium eine vom BND gewünschte Aufstockung der Mittel auf 3,9 Mio DM für 1985 aus haushaltsrechtlichen Gründen\nabgelehnt hatte, nahm der Angeklagte die erste, ihm als Untreue zur Last gelegte Handlung vor:\n\nAm 8. Oktober 1985 wies er das zuständige Referat für\nKassenwesen an, aus noch unverbrauchten Ausgabeermächtigungen des Titels WR, die zum Jahresende 1985 erloschen wä-\n\nren (sogenannten \"ÜCaEEEEEEe'). 797.000 DM auf ein Postscheckkonte des BND zu überweisen. Der Angeklagte handelte\ndabei ohne Beteiligung seiner Vorgesetzten; ein entsprechendes Anforderungsschreiben des BND gab es nicht. Dem BND\nteilte er mit, daß 600.000 DM für \"Pi\" und 197.000 für\n\"Wei (ein anderes Projekt) bestimmt seien. Da der\nBND bei Eingang der Gelder für das laufende Jahr nur im Projekt \"wei\" eine Verwendungsmöglichkeit in Höhe von\n46.000 DM sah, wurde der überschießende Betrag zunächst auf\nein Verwahrkonto genommen und ging dann in die sogenannte\n\"Betriebsmitteldisposition\" des Dienstes (allgemeine Ausgaben) ein; er wurde erst Anfang 1986 für die genannten Projekte haushaltsmäßig verbucht.\n\nIm Herbst 1986 bereitete der Angeklagte den zweiten\nGeldtransfer vor, den ihm die Anklage als Untreuehandlung\nzur Last gelegt hat. Aus dem genannten Haushaltstitel drohten mit dem Jahresende etwa 2,8 Mio. DM zu verfallen. Um\ndiese \"ÜDCHEEED\" dem BND zukommen zu lassen, gab der Angeklagte einem Beamten des BND den Inhalt eines Anforderungsschreibens vor, wonach die \"P@MB\"-Anlage wegen zu geringer\nErfassungskapazität der Erweiterung bedürfe und hierzu\n2,79 Mio. DM erforderlich seien. Nach Eingang dieses Schreibens veranlaßte er unter Mitwirkung von Ministerialbeamten,\ndie über den Sachstand im Projekt \"P@MB\" nicht informiert\nwaren, daß am 21. November 1986 2,79 Mio. DM aus den \"Üb@-\nEEE an den BND überwiesen wurden. Der Betrag fand dort,\nda für projektbezogene Ausgaben im laufenden Jahr nicht benötigt, keine Verwendung und wurde in Verwahrung genommen.\nMit einem Mitarbeiter des BND vereinbarte der Angeklagte,\ndaß der Betrag zurücküberwiesen, die Rücküberweisung dann\n\n- 16 -\n\naber unter dem Vorwand eines \"Irrtums\" rückgängig gemacht\nwerden solle. Dies geschah. Der Angeklagte sorgte dafür, daß\nder Betrag am 29. Dezember 1986 erneut dem BND überwiesen\nwurde; dort ging er am 2. Januar 1987 ein und wurde haushaltsmäßig verbucht (nach UA S. 94: für \"PB\", nach UA\n\nSs. 103 £f: im Titel \"Einnahmen für operationelle Zwecke\"), Da\nder Betrag nicht sogleich projektbezogen verauslagt werden\nkonnte, floß er ebenfalls zunächst in die \"Betriebsmitteldisposition\" des Dienstes.\n\nIm Jahr 1987 wurden für das Projekt \"PP\" noch rund\n2,585 Mio. DM ausgegeben. Der Differenzbetrag zu den überwiesenen 2,79 Mio. DM und der für 1987 vorgesehene Jahresbeitrag des Ministeriums von 1,5 Mio. DM wurden in das\nnächste Haushaltsjahr transferiert und dann projektbezogen\n\nverauslagt.\n\nb) Die Strafkammer hat den Angeklagten vom Vorwurf der\nUntreue freigesprochen, da er zwar gegen haushaltsrechtliche\nGrundsätze und ministeriumsinterne Anordnungen verstoßen habe, der Bundesrepublik Deutschland indessen kein Nachteil im\nSinne des § 266 StGB entstanden sei. Die überwiesenen Gelder\nseien letztlich, wenn auch mit teilweise erheblicher Verzögerung, bestimmungsgemäß verwendet worden. Der durch die au-Berplanmäßigen Überweisungen verursachte kassenmäßige Überbestand beim BND sei dadurch ausgeglichen worden, daß die\nGelder in der \"Betriebsmitteldisposition\" des Dienstes für\nallgemeine Zwecke verwendet worden seien. Dies habe die Betriebsmittelabrufe des Dienstes beim Bundeskanzleramt entsprechend gemindert und insoweit zu einer Ersparnis geführt.\nAuch unter dem Gesichtspunkt der Vermögensgefährdung und\n\nZweckverfehlung liege ein Schaden nicht vor. Mit der Bildung\n\"schwarzer Kassen\" lasse sich der entschiedene Fall nicht\nvergleichen; denn die Zahlungsvorgänge seien als solche verfolgbar und unverschleiert vonstatten gegangen. Die transferierten Mittel hätten den Bereich des eigentlichen Vermögensträgers, also der Bundesrepublik Deutschland, nicht ver-\n\nlassen.\n\nc) Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) in den beiden bezeichneten Fällen der\nÜberweisung von Haushaltsmitteln an den BND (797.000 und\n2,79 Mio. DM) hält mit der dafür gegebenen Begründung rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Ausführungen, mit denen die\nStrafkammer zu dem Ergebnis gelangt ist, daß der Bundesrepublik Deutschland durch das Handeln des Angeklagten kein\nNachteil im Sinne des Untreuetatbestandes entstanden sei,\nlassen erkennen, daß sie der Beurteilung dieser Frage nicht\nden rechtlich zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat.\n\nEin Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB kann dem\nzu betreuenden Vermögen (hier: der Bundesrepublik Deutschland) dadurch zugefügt werden, daß ein Beamter Haushaltsmittel eines Ministeriums, die mangels Inanspruchnahme einer\nAusgabeermächtigung zum Jahresende verfallen würden, unter\nVerstoß gegen Haushaltsgrundsätze einer anderen Behörde zur\nVerfügung stellt. ”\n\nDabei ist davon auszugehen, daß allein die Vorschriftswidrigkeit solchen Verhaltens noch keinen Vermögensnachteil\nbegründet. Es genügt daher nicht, daß der so handelnde Täter\ngegen Vorschriften des Haushaltsrechtes verstößt, insbeson-\n\ndere dem Grundsatz der sachlichen und zeitlichen Bindung der\nhaushaltsmäßig bewilligten Mittel zuwiderhandelt (5 45\n\nAbs. 1 Satz 1 BHO) oder das Gebot außer acht läßt, Ausgaben\nnur soweit und nicht eher zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind\n\n(5 34 Abs. 2 Satz 1 BHO). Auch ist es nicht ohne weiteres\nals Vermögensschaden zu werten, daß auf diese Weise nicht\nverbrauchte Mittel ihrer Bestimmung entzogen werden, da sie\nbei ordnungsgemäßem Ablauf verfallen wären und dem Bundesfinanzministerium für die Neuvergabe zu anderen, für vordringlich erachteten Zwecken, zur Schuldentilgung oder zur Verminderung der Nettokreditaufnahme (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1\nBHO) zur Verfügung gestanden hätten. Nicht jede zweckwidrige\nVerwendung Öffentlicher Mittel führt bereits einen Vermögensnachteil herbei (BGH NStZ 1984, 549 f = wistra 1985,\n\n69 £ m. w. N.). Werden etwa solche Mittel für die Erfüllung\nvon Aufgaben verwendet, die der Vermögensträger gleichfalls\nwahrnehmen muß, und erspart dies die sonst unumgängliche Inanspruchnahme anderweitiger, dafür im Haushaltsplan bewilligter Mittel, so bedeutet die Fehlleitung der Mittel noch\nkeinen Vermögensnachteil (BGH, Urt. v. 3. November 1953 -\n\n5 StR 161/53 - S. 11 £).\n\nBegründet hiernach weder die Beeinträchtigung des Verfügungsrechts anderer noch die Zweckwidrigkeit der Mittelverwendung schon in jedem Fall einen Vermögensnachteil, so\nist entscheidend, ob das Handeln des Täters die Zuordnung\nder Mittel in einer Weise verändert, daß - bei wirtschaftlicher Betrachtung - das Vermögen des Vermögensträgers gemindert ist. Daß diese Frage bejaht werden muß, wo öffentliche\n‚Mittel durch Fehlleitung Dritten zugewendet werden, ohne daß\n\nSE\n\n- 19 -\n\ndem bisherigen Vermögensträger daraus ein wirtschaftlich\ngleichwertiger Vorteil erwächst, versteht sich von selbst.\nDas gilt für alle Fälle nutzloser Ausgaben, insbesondere für\neine Mittelverwendung, die aus dem Bereich der Wahrnehmung\nöffentlicher Aufgaben herausfällt.\n\nDie hier in Rede stehenden Überweisungen änderten allerdings insofern nichts an der Zuordnung der überwiesenen\nMittel, als der Rechtsträger des Vermögens derselbe blieb.\nDie Mittel befanden sich nach wie vor dem Transfer, sowohl\nbeim Bundesverteidigungsministerium als auch beim BND, im\nVermögen der Bundesrepublik Deutschland. Das Gesamtvermögen\ndes Bundes bildet eine Einheit; es wird durch die Aufteilung\ndes Gesamthaushalts in die Einzelhaushalte der verschiedenen\nVerwaltungszweige {§ 13 Abs. 1 und 2 Satz 1 BHO) nicht etwa\nin rechtlich selbständige Zweckvermögen aufgespalten. Damit\nscheidet aber die Möglichkeit, daß der Bundesrepublik\nDeutschland durch die nur \"haushaltstechnische Verlagerung\"\nder Mittel ein Vermögensschaden entstanden ist, nicht von\nvornherein aus. Der Vermögensträger kann auch geschädigt\nsein, ohne daß der Täter die rechtliche Zuordnung der betreffenden Mittel verändert hat. Dies entspricht dem Grundsatz, daß die Frage des Vermögensschadens unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu beurteilen\nist, und wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu\nanderen Fällen, in denen ebenfalls kein Wechsel in der\nrechtlichen Zuordnung vorliegt, bestätigt: das gilt etwa für\nVermögensgefährdung durch einzelne Buchungsvorgänge (vgl. RG\nJW 1926, 586; BGHSt 6, 115, 117; dazu Lackner in LK\n10. Aufl. § 263 Rdn. 249), durch insgesamt unordentliche,\nden Vermögensstand verschleiernde Buchführung (sehr weitge-\n\n- 20 -\n\nhend: RGSt 77, 228; einschränkend: BGHSt 20, 304; BGH GA\n1956, 121; BGH, Urt. v. 27. November 1956 - 5 StR 310/56 -\nSs. 9 £; Urt. v. 15. Dezember 1981 - 5 StR 603/81; dazu\nLenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. S 266 Rdn. 45;\nHübner in LK 10. Aufl. § 266 Rdn. 97, jeweils m. w. N.) oder\ndurch Bildung von \"schwarzen Kassen\" (vgl. RGSt 71, 155; 75,\n227; BGH GA 1956, 121, 154; BGH, Urt. v. 28. September 1954\n= 5 StR 203/54, Urt. v. 8. Oktober 1957 - 1 StR 310/57;\n\ndazu Hübner aaO Rdn. 98; Neye NStZ 1981, 369, 371).\n\nDie vom Angeklagten veranlaßten Überweisungen können\ndaher - wiewohl die überwiesenen Gelder im Vermögen desselben Rechtsträgers verblieben sind - der Bundesrepublik\nDeutschland einen Vermögensschaden in der Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung zugefügt haben. Dies setzt\neine konkrete Gefährdung ihres Vermögens voraus, angesichts\nderer mit dem alsbaldigen Eintritt eines entsprechenden endgültigen Schadens zu rechnen war (BGHSt 21, 112 f; Lackner,\nStGB 20. Aufl. § 266 Rdn. 40). Eine solche Gefährdung ‚käme\nin Frage, wenn der Mitteltransfer im Einvernehmen der Beteiligten dazu dienen sollte und diente, dem BND die Möglichkeit zu verschaffen, nach seinem Gutdünken eigenmächtig und\nunkontrolliert über die überwiesenen Gelder zu verfügen, sie\netwa zur — haushaltsmäßig nicht berücksichtigten - Förderung\noder Erweiterung eines bestimmten Projekts zu verwenden, sie\nfür die Verfolgung allgemeiner \"operationeller Zwecke\" einzusetzen oder sie - nach Art einer \"schwarzen Kasse\" zeitweise als geheimen, keiner Zweckbindung unterliegenden Dispositionsfonds zu nutzen, aus dem, je nach selbsteingeschätztem \"Bedarf\", künftig Mittel für erst noch zu bestimmende Zwecke entnommen werden könnten. Unter solchen Umstän-\n\nden hätte die Gefahr nahegelegen, daß mit der vorhandenen\nVerfügungsmasse Ausgaben auch unter Vernachlässigung des Gebots wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung (S 34 Abs. 2\nSatz 1 BHO) ohne zwingenden Grund gemacht werden würden.\nDies gilt um so mehr, als geheimdienstliche Tätigkeit nur\nbeschränkt kontrollierbar ist und ein Verauslagungsdruck dadurch entsteht, daß nicht zweckgebundene und als solche verbuchte Mittel nur ausnahmsweise in den Folgehaushalt des\nnächsten Jahres übertragen werden können (S 19 Abs. 1 Satz 2\nBHO). Unter diesen Voraussetzungen hätte die Überweisung der\nMittel einen Vermögensschaden in der Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung begründet. Angesichts der Tatsache, daß die beschränkte Gesamtmenge der verfügbaren öffentlichen Finanzmittel des Bundes regelmäßig nicht den Bedarf zu decken vermag, der ihm aus der Wahrnehmung seiner\nvielfältigen Aufgaben erwächst, wäre damit bewirkt worden,\ndaß die transferierten Mittel an anderer Stelle fehlten, also nicht für diejenigen Zwecke verfügbar waren, für die sie\nsonst hätten eingesetzt werden können und müssen,\n\nDie Strafkammer hat die Frage des Vermögensschadens\nnicht unter allen hiernach maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft. Die Feststellungen geben keinen eindeutigen Aufschluß darüber, wozu die transferierten Mittel\ndem BND nach der Vorstellung der an den Überweisungsvorgängen Beteiligten dienen sollten und dienten. Die Möglichkeit,\ndaß der BND auf diese Weise im Umfang des bei ihm entstehenden kassenmäßigen Überbestands eine frei und nach Belieben\nverwendbare Verfügungsmasse erhalten sollte und auch erhielt, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht ausgeschlossen. Feststellungen zur Zuoränung der an das projekt-\n\n- 22 -\n\nausführende Unternehmen geleisteten Zahlungen nach Grund und\nFälligkeit fehlen. Ähnlich verhält es sich mit den Angaben\nüber die Verwendung der transferierten Mittel. Die Strafkammer stellt zwar pauschal fest, daß sämtliche Mittel - mit\nteilweise erheblicher Verzögerung - für das Projekt \"Pam\nverauslagt wurden, behebt aber nicht die sich aufdrängenden\nZweifel daran, ob dies auch von vornherein beabsichtigt und\ntatsächlich Zweck der Überweisungen war. Es fällt auf, daß\ndie Ausgaben des BND für dieses Projekt im Jahre 1987 (2,585\nMio. DM) noch hinter dem um die Jahreswende 1986/1987 überwiesenen Betrag (2,79 Mio. DM) zurückblieben, wobei der im\nHaushalt für 1987 bewilligte Beitrag des Ministeriums\n\n(1,5 Mio. DM) in das nächste Jahr übertragen, also 1987\nnicht einmal teilweise in Anspruch genommen wurde. Das bedarf der Erklärung. Gleiches gilt für die Frage, wieso für\ndas Projekt \"P@i\" 1987 noch ein Betrag von 2,585 Mio. DM\ngezahlt werden mußte, obgleich das Projekt im August 1986\n\"zunächst abgeschlossen\" war, die beiden danach geschlosse-,\nnen Änderungsverträge lediglich ein Auftragsvolumen von etwa\n1,784 Mio. DM erreichten und Folgeproiekte erst Ende 1987\nund Ende 1988 vereinbart wurden.\n\nDie Strafkammer hat überdies bei der Prüfung der Frage\ndes Schadens nicht auf den dafür maßgeblichen Zeitpunkt abgestellt. Maßgebend war der Zeitpunkt, zu dem die überwiesenen Gelder beim BND eintrafen und dort - über Verwahrkonten - mangels projektbezogener Verwendungsmöglichkeit in die\n\"Betriebsmitteldisposition\" des Dienstes eingingen. Hatte\nder Transfer der Mittel vom Haushalt des Bundesverteidigungsministeriums zur Betriebsmittelebene des BND eine schadensgleiche Vermögensgefährdung bewirkt, dann war damit der\n\n- 23 -\n\nNachteil im Sinne des § 266 StGB entstanden, der objektive\nStraftatbestand also erfüllt. Entgegen der Ansicht des Tatgerichts ist insoweit unerheblich, daß die Gelder später für\nBetriebsmittelausgaben verwendet wurden, dies zu einer entsprechenden Minderung der Betriebsmittelabrufe beim Bundeskanzleramt führte und dadurch Aufwendungen erspart wurden,\ndie in jedem Falle zu machen gewesen wären. Erst recht kam\nes nicht darauf an, daß die Gelder zu einem noch späteren\nZeitpunkt projektbezogen verauslagt wurden. Bei beiden Vorgängen handelte es sich, wenn schon der Nachteil entstanden\nwar, lediglich um nachträgliche Schadenswiedergutmachung,\ndie den bereits verwirklichten Straftatbestand unberührt\n\nließ.\n\nDie Sache muß nach alledem, soweit es den angefochtenen\nTeil des Freispruchs betrifft, unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Maßstäbe neu verhandelt und entschieden\n\nwerden.\n\nJähnke Niemöller Gollwitzer\n\nBode Athing","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1994-10-21/2-str-328-94","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":5},{"jurabk":"BHO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 268a","ref_norm":"268a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 305a","ref_norm":"305a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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