{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1993-11-19_2_StR_468_93_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1993-11-19","aktenzeichen":"2 StR 468/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\n\n2 StR 468/93\n\nvom\n19. November 1993\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nAlexander J EEE „aus KB. seboren am EEEEEEREEEEETETE\n1957 in Bump zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 19, November 1993, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Jähnke,\n\ndie Richter..am Bundesgerichtshof\nMaier\nTheune\nNiemöller\nGollwitzer\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof >\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte >\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das\nUrteil des Landgerichts Köln vom 28. April 1993\nmit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,\nsoweit das Landgericht hinsichtlich der von Juli\n1991 bis 1. April 1992 begangenen Straftat (Fall\nII 2 der Urteilsgründe) die Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgelehnt hat.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des’ Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-\n\nmer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Taten\nder Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\nin Tateinheit mit Handeltreiben zu zwei Freiheitsstrafen\nvon zwei Jahren und drei Monaten sowie von drei Jahren verurteilt. Hiergegen hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, die sie auf die Unterlassung der Anordnung von\nWertersatzverfall wirksam beschränkt und mit der Sachrüge\nbegründet hat. Das vom Generalbundesanwalt vertretene\nRechtsmittel hat in dem im Urteilstenor bezeichneten Umfang\nErfolg. Im übrigen ist es unbegründet.\n\nNach den Urteilsfeststellungen zur ersten Straftat\n(Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten)\ngab der Angeklagte im März 1991 einem Bekannten 10.000 DM\neigenes Geld in einem Briefumschlag und stellte ihm seinen\nPkw zur Verfügung. Er veranlaßte ihn, nach Amsterdam zu\nfahren, dort einer näher bezeichneten Person das Geld zu\nübergeben, einen Briefumschlag mit Inhalt entgegenzunehmen\nund diesen dem Angeklagten nach KWER zu bringen. Als der\nBekannte nach Rückkehr feststellte, daß sich in dem Briefumschlag 100. g Kokain befanden, verlangte und erhielt er\nvon Angeklagten als Entgelt für den Transport.1.000 DM. Der\nWeiterverkauf gelang nur zu einem kleinen Teil zu einem\nnicht festgestellten Preis. 67 bis 70 g des eingekauften\nKokains wurden sichergestellt.\n\nAus dieser Tat hat der Angeklagte keinen feststellbaren\nVermögensvorteil erlangt, der Gegenstand einer Anordnung\nvon Wertersatzverfall nach dem zur Tatzeit geltenden § 73\na.F. StGB (zu dessen Inhalt siehe unten II 2.) hätte sein\nkönnen. Insoweit kann die Revision der Beschwerdeführerin\nkeinen Erfolg haben.\n\nIl.\n\n1. Der weiteren Verurteilung (zu drei Jahren Freiheitsstrafe) liegt eine vom Landgericht als fortgesetzte Handlung beurteilte Tat zugrunde, die vom Juli 1991 bis zum\ni. April 1992 dauerte.\n\nZu der Frage, ob Verfall oder Verfall von Wertersatz\n\nanzuordnen sei, hat das Landgericht ausgeführt:\n\n\"Dem Antrag der Staatsanwaltschaft, einen Betrag\nim Werte von 3.100,-- DM gemäß S 73 a StGB für\nverfallen zu erklären, konnte das Gericht nicht\nentsprechen. Von dem am 09.04.1992 sichergestellten Geld in Höhe von insgesamt 3.500,-- DM\nstammten nur zwei 200,-- DM-Scheine mit Sicherheit aus Rauschgiftgeschäften. Insoweit hat der\nAngeklagte auch auf die Rückgabe dieser Geldscheine verzichtet. Die übrigen Geldscheine waren keinen konkreten Rauschgiftgeschäften zuzuoränen.-;Ein etwaiger Verfall des Wertersatzes\ngemäß s 73 a StGB konnte mangels näherer tatsächlicher Feststellungsmöglichkeiten zum konkreten Vermögen des Angeklagten nicht angeordnet\nwerden. Aufgrund der Angaben des Angeklagten\ndrängt sich vielmehr die Überzeugung auf, daß er\nnach wie vor noch Schulden in nicht unerheblicher Höhe bei verschiedenen Banken und seinen\n\nAngehörigen hat, Unter diesen Voraussetzungen\n\nsah die Kammer keine Möglichkeit, das sichergestellte Geld für verfallen zu erklären\" (UA\nBl, 41 £).\n\n\"Nach den unwiderlegbaren Angaben des Angeklagten hat dieser die bei seinen diversen Rauschgiftgeschäften kassierten Erlöse für die Zurückführung seiner diversen Schulden bei Familienangehörigen, Verwandten, Bekannten und Banken’ so-\n\nwie zur Finanzierung seines Lebensbedarfs verwandt\" (UA Bl. 35).\n\nDiese Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen\nBedenken. Wenn die Voraussetzungen des Verfalls oder des\nWertersatzverfalls vorliegen, ist deren Anordnung in SS 73,\n73 a StGB zwingend vorgeschrieben. Nur unter den Voraussetzungen des § 73 c StGB muß (Absatz 1 Satz 1) oder kann (Absatz 1 Satz 2) die Anordnung unterbleiben. Diese Voraussetzungen sind in den Urteilsgründen so darzulegen, daß die\nEntscheidung für das Revisionsgericht nachvollziehbar und\nauf Rechtsfehler überprüfbar ist (vgl. BGH NStZ 1989, 436;\nEser in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. S 73 c Rdn. 7).\nHier hätte die Strafkammer zunächst angeben müssen, von\nwelchem für eine Anordnung in Betracht kommenden Vermögenswert sie ausgeht. Nur auf dieser Grundlage war die weitere\nPrüfung möglich, ob die Anoränung eine unbillige Härte wäre\nund unterbleiben müsse, oder ob eine der Voraussetzungen\ndes S 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB vorliege und wie solchenfalls\ndas Ermessen auszuüben sei. Das ist nicht oder nicht in\nausreichender Weise geschehen.\n\nDie Strafkammer hat sich ersichtlich keinen konkreten\nÜberblick über den Wert des Erlangten verschafft. Offenbar\nhat sie dies aufgrund der Annahme unterlassen, die erlangten Vermögenswerte seien vom Angeklagten vollständig für\ndie Zurückführung von Schulden sowie zur Finanzierung seines Lebensbedarfs verwendet worden und deshalb - nach den\nin BGHSt 33, 37, 40; 38, 23; BGHR StGB $S 73 c Härte 2 dargelegten Grundsätzen - nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden (UA Bl. 35, 41 f). Insoweit genügen jedoch die pau-\n\nschalen, jeder Substantiierung entbehrenden Ausführungen\nnicht den Anforderungen, die an eine Sachverhaltsschilderung zu stellen sind. Überdies fehlt eine Auseinandersetzung mit festgestellten Umständen, die für die Frage nach\nder Verwendung des Erlangten und insbesondere für die gegebenenfalls zu treffende Ermessensentscheidung von maßgeblicher Bedeutung sind: Der Angeklagte hatte mehrfach hohe\nBargeldbeträge zur Verfügung, die er nicht für Schuldentilgung, sondern für Rauschgiftkauf einsetzte. So konnte er\nfür Haschischkäufe in den Niederlanden im März 1991 (bei\nBegehung der ersten Tat, siehe oben I) 10.000 DM und etwa\n“im Oktober 1991 17.000 DM bezahlen; in der Zeit von Weihnachten 1991 bis 1. April 1992 gab er 26 bis 39 g Heroin,\ndie er für 90 bis 100 DM je Gramm gekauft hatte, überwiegend kostenlos an einen Bekannten ab (UA Bl. 32 f). Ende\nMärz 1992 hatte er für das am 26. März 1992 weitergelieferte Amphetamin 6.000 DM bezahlt. Bei der Festnahme am\n\n1. April 1992 hatte er Bargeld im Betrag von 3. 500 DM im\nBesitz, von dem die Strafkammer 3.100 DM \"keinem konkreten\nRauschgiftgeschäft zuzuordnen\" vermochte. Das Fehlen der\ngebotenen Darlegungen und Erörterungen stellt einen Sachmangel dar, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit die\nAnordnung des Verfalls von Wertersatz abgelehnt wurde.\n\n2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf\nfolgendes hin:\n\na) während der Dauer der fortgesetzten Handlung wurde\ndie für Verfall und Verfall von Wertersatz einschlägige gesetzliche Regelung geändert:\n\nNach der bis zum 6. März 1992 geltenden Fassung der\n\nSS 73 und 73 a StGB konnte Gegenstand einer Anordnung von\nVerfall oder von Wertersatzverfall nur ein für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangter \"Vermögensvorteil\" sein.\nDieser war nach dem sogenannten Nettoprinzip in der Weise\nzu ermitteln, daß von den erlangten Vermögenswerten die gewinnmindernden Aufwendungen abzuziehen waren; nur der überschießende Wert des Erlangten konnte Gegenstand der Anordnung sein (vgl. für alle: Eser in Schönke/Schröder, StGB\n24. Aufl. $S 73 Rdn. 17). Im Fall eines Rauschgiftgeschäfts\nwar somit Vermögensvorteil der Teil des Verkaufserlöses,\n\n“ der nach Abzug der Aufwendungen wie Einkaufspreis, Transportkosten, Kurierlohn usw. verblieb (vgl. Körner BtMG\n3. Aufl. $S 33 Rdn. 40 m.w.N.). Bei einer fortgesetzten\nHandlung ist \"Tat\" die Gesamtheit der Teilakte. Der Vermögensvorteil bestimmte sich unter der früher geltenden Fassung der erwähnten Vorschriften aus der Summe aller tatsächlichen Einnahmen abzüglich der Summe aller Unkosten;\nsoweit im Falle von Rauschgifthandel eine Teilmenge nach\nErwerb und Bezahlung von der Polizei sichergestellt wurde,\nwaren auch die hierauf entfallenden Kosten als gewinnmindernd zu berücksichtigen, obwohl insoweit ein Erlös nicht\nerzielt werden konnte (vgl. BGHR StGB S 73 Vorteil 2).\n\nAm 7. März 1992 ist das \"Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze\" (BGBl. I S. 372) in Kraft getreten. Durch dessen Artikel 3 wurde unter anderem § 73 Abs. 1 StGB (mit entsprechender Folgewirkung für 8 73 a StGB) geändert. Nach dem\nerklärten Ziel des Gesetzgebers soll damit vom Netto- zum\nBruttoprinzip übergegangen werden; das heißt, es soll all\n\ndas, was der Täter für die Straftat oder aus ihr erlangt\nhat, ohne Abzug gewinnmindernder Kosten abgeschöpft werden\n(siehe z.B. den - mit Gesetzentwürfen von Fraktionen und\ndes Bundesrats übereinstimmenden - Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 12/1134 S. 5 £, 12, zitiert bei\nGöhler wistra 1992, 133, 135). Für den hier vorliegenden\nFall eines Rauschgiftgeschäfts bedeutet dies, daß der Verkaufserlös insgesamt, ohne Abzug von Einkaufspreis, Transportkosten, Kurierlohn usw. für verfallen zu erklären ist.\nDavon muß oder kann lediglich unter den Voraussetzungen des\n5 73 c StGB abgesehen werden.\n\nIn der Literatur wird teilweise in Frage gestellt, daß\nmit dieser Änderung des Wortlauts der Vorschrift das erstrebte Ergebnis erreicht werde: Die Worte \"etwas\" oder\n\"Wert des aus der Tat Erlangten\" (anstelle \"Vermögensvorteil\") enthielten eine Aussage nur über die Grundvoraussetzung der Verfallanordnung, nicht aber über deren Zielrichtung. Sie erfaßten sogar immaterielle Werte. Insbesondere\nbesagten sie nichts über die Höhe dessen, was erlangt und\nfür verfallen zu erklären sei; dies könne der Netto- wie\nder Bruttobätrag sein (Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. S 73\nRdn. 3 a; Göhler a.a.0. S. 133).\n\nDer Senat teilt diese Bedenken nicht. Daß mit den neuen\nFormulierungen wie bisher nur in Geldbeträgen meßbare wirtschaftliche Werte gemeint sein können, versteht sich von\nselbst in Anbetracht der Tatsache, daß nur solche Werte mit\neiner Verfallanordnung erreichbar sind. Die Neuformulierung\nläßt auch ausreichend klar die Zielrichtung auf das Bruttoprinzip erkennen. Unter der bisherigen Regelung mag die Be-\n\n- 10 -\n\nzugnahme auf das Vermögen des Täters mit dazu geführt haben, alle sich aus der gesamten Tat ergebenden vorteilhaf-\n\nten und nachteiligen wirtschaftlichen Veränderungen einheitlich in den Blick zu fassen und durch Saldierung nur\n\ndie nach Abschluß der Tat gegebene Vermögensänderung als\nGegenstand einer Verfallanordnung gelten zu lassen. Ob diese Auslegung zwingend war, bedarf nicht mehr der Erörterung. Jedenfalls gebietet die Aufgabe der bisherigen und\ndie Wahl der neuen Formulierung in Verbindung mit der erklärten Absicht des Gesetzgebers die Auslegung, daß wirtschaftliche Werte, die in irgendeiner Phase des Tatablaufs\nerlangt wurden (jedes \"etwas\"), in ihrer Gesamtheit erfaßt\nund abgeschöpft werden sollen (ebenso Lackner, StGB\n\n20. Aufl. $S 73 Rdn. 4; Krey/Dierlamm JR 1992, 353, 356,\n357).\n\nb) Im Fall der Fortdauer einer Straftat über eine Gesetzesänderung hinaus bestimmt sich das anzuwendende Recht\nnach S 2 StGB. Gemäß Absatz 1 und 2 der Vorschrift ist\ndann, wenn durch die Neuregelung die Strafbarkeit erst begründet wird, nur der nachfolgende Handlungsteil strafbar;\n\nbei Änderung - auch Verschärfung - nur der Strafdrohung ist\ndas bei Beendigung der Tat geltende Gesetz anzuwenden. Nach\n- Absatz 5 der. Vorschrift gilt dies für Verfall entsprechend.\nDie Neuregelung über Verfall und Wertersatzverfall hat nur\ndas Gewicht, das im Rahmen einer Strafvorschrift der Änderung der Strafdrohung - etwa dem Wegfall einer Milderungsmöglichkeit - entsprechen würde. Somit sind die neugeschaffenen Vorschriften anzuwenden. Gleichwohl darf hinsichtlich\ndes bis zum 6. März 1992 begangenen Handlungsteils nur das\nabgeschöpft werden, was nach der bis dahin geltenden Rege-\n\n- il -\n\nlung als Gegenstand einer (Wertersatz)Verfallanordnung anzusehen war (entsprechend BGH StV 1984, 202; Tröndle in LK\n10. Aufl. § 2 Rdn. 28; Rudolphi in SK StGB 5. Aufl. S 2\nRän. 4).\n\nJähnke Maier Theune\n\nNiemöller Gollwitzer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1993-11-19/2-str-468-93","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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