{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1989-10-04","aktenzeichen":"2 StR 261/89","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF ER\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 261/89 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nHiseyin BD aus vi. seboren a 55:\nin Ki (Türkei),\n\nwegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln\n\nwIII\n\nHER\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 4. Oktober 1989, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nMaier\n\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nTheune\nNiemöller\nGollwitzer\nDetter\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt gguuuD\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\n\nJustizangestellte aD\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nE27\n\nI. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden\nvom 23. November 1988, soweit es den\nAngeklagten betrifft,\n\n1. im Schuldspruch dahin ergänzt, daß der\nAngeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln\n\nverurteilt wird und\n\n2. im Strafausspruch mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben.\n\nII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision wird verworfen.\nIV. Die Kosten des Rechtsnittels und die\ndem Angeklagten durch das Rechtsmittel\n\nentstandenen notwendigen Auslagen fallen\nder Staatskasse zur Last.\n\nVon Rechts wegen\n\nTER\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe\nvon einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer\nzu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision erstrebt die\nStaatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten wegen\ntäterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und\nwendet sich gegen die Bewilligung der Strafaussetzung. Das\nRechtsmittel führt zu einer Ergänzung des Schuldspruchs und\n- zu Gunsten des Angeklagten, § 301 StPO - zur Aufhebung des\nStrafausspruchs; im übrigen ist es unbegründet.\n\nDas Landgericht hat festgestellt:\n\nDie Mitangeklagten vo. R@ und vB 1\n\nten im August 1986 ein Heroingeschäft in der Größenordnung\nvon 800 bis 1.000 g vermitteln, wobei sie einen Gewinn von\ninsgesamt 40.000 DM für sich erwarteten. Das Rauschgift\nsollte vom Angeklagten beschafft werden. Die Mitangeklagte\nRp fragte den Zeugen BB, ob er Heroin kaufen wolle.\nDieser sagte zum Schein zu, informierte aber die Polizei,\ndie in der Folgezeit das Geschehen überwachte. Nachdem a]\nder Mitangeklagten rR@ erklärt hatte, er benötigte für die\nKäufer eine Probe, \"sagte dies die Angeklagte r® dem Angeklagten vo weiter. Dieser ging zum Angeklagten BD und\n\nbekam von ihm eine Probe Heroin\" (UA S. 12), die die Mitangeklagte R@@ am 29. August 1986 dem Zeugen BB aushändigte,\nder sie der Polizei übergab. Die weitere Abwicklung des geplanten Geschäfts unterblieb, weil der Angeklagte das gewünschte Heroin nicht liefern konnte und die Angeklagten\nschließlich \"keinerlei Initiative mehr\" entwickelten (UA\n\nS. 14). Der Angeklagte wollte durch die Beschaffung des\nHeroins seinem Freund vo» helfen, er erwartete für sich\nkeinen Gewinn (UA S. 19),\n\nI. 1. Täter des unerlaubten Handeltreibens mit\nBetäubungsmitteln kann nur sein, wer selbst eigennützig\nhandelt (BGHSt 34, 124, 126 = BGHR StGB S 27 Abs. 1\nHandeltreiben 1). Da der Angeklagte keine Gewinnerwartung\nhegte und sich nach den Feststellungen auch keinen anderen\npersönlichen Vorteil von seiner Tätigkeit versprach, handelte er nicht eigennützig (BGH aao m.w.N.) und wurde daher zu\nRecht nur wegen Beihilfe zum Handeltreiben der Mitangeklagten verurteilt.\n\nDurch den Schuldspruch wegen Beihilfe zum Handeltreiben\nmit Betäubungsmitteln ist die Tat des Angeklagten jedoch in\nrechtlicher Hinsicht nicht erschöpfend gewertet. Denn der\nAngeklagte hatte an der dem Mitangeklagten va übergebenen Heroinprobe Besitz, so daß er zusätzlich den Tatbestand\ndes unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gemäß § 29\nAbs. 1 Nr. 3 BtMG erfüllt hat. Das Besitzen ist nur dann ein\nunselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des\nGeschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen\n\nBe |\n\nER,\n\nwird. Ist nur Beihilfe anzunehmen, so ist Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln möglich (BGH, Urteil vom 18. September 1979 - 1 StR 384/79; BGH StV 1981, 624; BGHR BtMG\n\n§ 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1 m.w.N.; BGH, Urteil vom\n\n19. April 1989 - 2 StR 688/88).\n\nDer Senat ergänzt dementsprechend den Schuldspruch.\n§ 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der (auch) im\nHinblick auf den Besitz der Heroinprobe geständige Angeklagte (UA S. 16) gegen den Vorwurf des Besitzes von Betäubungs-\n\nmitteln nicht anders als geschehen verteidigen könnte.\n\n2. Die Ergänzung des Schuldspruchs nötigt hier nicht\nzur Aufhebung des Strafausspruchs zu Lasten des Angeklagten.\nSie bewirkt keine Verschiebung des Strafrahmens, da die\nStrafkammer die Strafe dem gemäß SS 27, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG entnommen hat;\ndieser ist höher als der des S$S 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG, der für\nden Besitz anzuwenden wäre, da es sich bei der Probe, die\nder Angeklagte besaß, nicht um eine nicht geringe Menge im\nSinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG gehandelt hat. Im übrigen\nschließt der Senat aus, daß das Landgericht bei vollständiger rechtlicher Würdigung des festgestellten Sachverhalts\neine höhere Strafe verhängt hätte, da der Unrechts- und\nSchuldgehalt der Tat sich durch ihre andere rechtliche Beurteilung nicht verändert hat.\n\nAuch die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der erkannten Freiheitsstrafe von einem Jahr und\nzehn Monaten zur Bewährung auszusetzen, hält der rechtlichen\n\nÜberprüfung stand.\n\nDie Ausführungen der Strafkammer zu den Voraussetzungen\ndes § 56 Abs. 2 StGB sind allerdings sehr knapp gehalten.\nDer Bundesgerichtshof hat indes schon häufig darauf hingewiesen, daß das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatrichters über das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von\n§ 56 Abs. 2 StGB bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen\nhat und daß in Zweifelsfällen die Wertung des Tatrichters zu\nrespektieren ist (BGH NStZ 1982, 114; 1982, 285, 286; BGH\nStV 1983, 502; BGHR StGB § 56 Abs. 2 Umstände, besondere 3).\nBei Anlegung dieses Maßstabes ist es revisionsrechtlich\nnicht zu beanstanden, wenn das Landgericht die Tatsachen,\ndaß der Angeklagte sich in den fünfzehn Jahren seines Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland nichts hat zuschulden kommen lassen, daß er sich in das Rauschgiftgeschäft aus Entgegenkommen seinem Freund gegenüber hat\nhineinziehen lassen, daß es sich um ein einmaliges Tatgeschehen handelte und daß die Vollstreckung einer Strafe erhebliche Auswirkungen für den Angeklagten und seine Familie\nhaben würde, als besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2\nStGB erachtet hat.\n\nEntgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es\nhier auch nicht rechtsfehlerhaft, daß die Strafkammer nicht\nausdrücklich zu den Voraussetzungen des § 56 Abs. 3 StGB\nStellung genommen hat. Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist nicht zu besorgen, daß sie diese Vorschrift\nübersehen und deshalb bei ihrer Entscheidung über die Strafaussetzung den Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsord-\n\nnung außer Acht gelassen hätte. Bei Berücksichtigung aller\n\nTER\n\ndie Tat und den Täter kennzeichnenden Besonderheiten, zu\ndenen insbesondere die Umstände zu rechnen sind, daß das\nTatgeschehen von Anfang an von der Polizei kontrolliert worden ist und daher keine Gefahr für eine weitere Verbreitung\ndes Heroins bestand, zumal die Angeklagten schließlich ihre\nBemühungen um das Zustandekommen des Geschäfts eingestellt\nhatten, und daß der nicht vorbestrafte Angeklagte sich in\ndas Tatgeschehen verstricken ließ, um seinem Freund zu helfen, kann die Strafaussetzung hier nicht als ein die Rechtstreue der Bevölkerung erschütterndes Zurückweichen vor dem\nVerbrechen angesehen werden (vgl. BGHSt 24, 40, 46; 24, 64,\n69; BGH, Urteile vom 30. November 1983 - 3 StR 445/83 - und\nvom 29. März 1984 - 4 StR 149/84).\n\nII. Der Strafausspruch muß jedoch zu Gunsten des Angeklagten aufgehoben werden ($S 301 StPO).\n\nDie Strafkammer hat die Strafe dem (gemäß SS 27, 49\nAbs. 1 StGB gemilderten) Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG\nentnommen, ohne hierfür eine Begründung zu geben. Das läßt\nbesorgen, daß sie bei der Annahme des besonders schweren\nFalles allein an das von den Haupttätern verwirklichte Regelbeispiel der nicht geringen Menge (§ 29 Abs. 3 Nr. 4\nBtMG) angeknüpft hat. Das wäre rechtsfehlerhaft. Denn für\ndie Bewertung der Tat des Gehilfen und den demnach zugrunde\nzu legenden Strafrahmen kommt es nicht in erster Linie auf\ndie Haupttat an; entscheidend ist vielmehr, ob sich - bei\nBerücksichtigung des Gewichts der Haupttat - die Beihilfe\nselbst als besonders schwerer Fall darstellt (ständige\n\nRechtsprechung, BGH NStZ 1982, 206; BGH, Beschlüsse vom\n18. Dezember 1985 - 2 StR 698/85 - und vom 12. Oktober 1987\n- 2 StR 499/87; BGHR BtMG S 29 Abs. 3 Nr. 4 Gehilfe 2).\n\nDer Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer\ndiese Frage verneint und deshalb auf eine mildere Strafe erkannt hätte. Darüber wird das nunmehr mit der Sache befaßte\nTatgericht auf Grund einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu befinden haben.\n\nMaier Theune Niemöller\n\nGollwitzer Detter","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-10-04/2-str-261-89-2","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-10-04/2-str-261-89-2","retrieved":"2026-08-21 23:21:41.694732+00:00"},"card":{"id":"bgh/1989-10-04/2-str-261-89-2","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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