{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1989-09-06_2_StR_353_89_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1989-09-06","aktenzeichen":"2 StR 353/89","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Innerhalb eines Strafrahmens, der wegen Versuchs gemildert\nworden ist, kann der Umstand allein, daß ein Versuch\n\nvorliegt, keine strafmildernde Bedeutung entfalten.","text_plain":"yon\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: nein\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB 1975 SS 23, 46, 49, 50\n\nInnerhalb eines Strafrahmens, der wegen Versuchs gemildert\nworden ist, kann der Umstand allein, daß ein Versuch\n\nvorliegt, keine strafmildernde Bedeutung entfalten.\n\nBGH, Urteil vom 6. September 1989 - 2 StR 353/89 - LG Frankfurt am\n\nMain\n\nBUNDESGERICHTSHOF _::\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 353/89 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nChristian 2 ED zu: Te, sJeboren am\nGEB 1352 in NEED (Frankreich), zur Zeit in Unter-\n\nsuchungshaft,\n\nwegen versuchten Totschlags u.a.\n\nWIII\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 6. September 1989, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nMaier\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nTheune\nNiemöller\nGollwitzer\nDr. Schäfer\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof >\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte |\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\ndas Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main\nvom 21. Dezember 1988 im Strafausspruch mit\nden zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an eine andere\n\nSchwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nI.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten\nTotschlags, versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung und wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\nfünf Jahren und sechs Monaten verurteilt.\n\nMit ihrer Revision, die auf den Strafausspruch beschränkt ist, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung\n\nsachlichen Rechts.\n\nDie Revision hat Erfolg.\n\nII.\n\nl. Den Feststellungen zufolge kehrte der Angeklagte\nnach einem Streit mit italienischen Diskothekenbesuchern zum\nOrt des Geschehens zurück. Als diese die Diskothek verliessen, näherte er sich ihnen. Er trat an den Zeugen Pietro\nEB heran und hielt ihm seinen Revolver dicht an den\nHinterkopf. Der Zeuge drehte sich um und riß reflexartig den\nArm in die Höhe. Dabei löste sich ein Schuß aus der Waffe\n- die Kugel durchschlug den Oberarm des Zeugen (fahrlässige\nKörperverletzung). Daraufhin stürzte sich der Zeuge Massimo\nEn auf den Angeklagten. In das sich daraus entwickelnde\nGerangel wollte auch der Zeuge “> eingreifen. Um ihn zu\nverletzen und von sich fernzuhalten, schoß der Angeklagte\nauf ihn, traf aber - da der Schuß abgelenkt wurde - stattdessen den unbeteiligten Zeugen PB, der dadurch eine\nVerletzung am linken Oberschenkel erlitt (versuchte gefährliche Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung). Im Verlauf der weiteren Auseinandersetzung\nmit dem Zeugen Massimo EB fielen beide zu Boden. Der\nAngeklagte stand als erster wieder auf, richtete den Revolver auf seinen am Boden liegenden Gegner und schoß ihm aus\netwa zwei Meter Entfernung in den Bauch; dabei nahm er den\nTod des Opfers, das die Verletzung überlebte, billigend in\nKauf (versuchter Totschlag).\n\nDas Landgericht hat für die fahrlässige Körperverletzung (Pietro Egg) eine Freiheitsstrafe von einem Jahr\nund sechs Monaten für angemessen erachtet. Bei Beurteilung\nder versuchten gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit\n\nmit fahrlässiger Körperverletzung (MB, a) hat es\n\nden Strafrahmen des § 223a StGB wegen Versuchs gemildert und\neine Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt. Was den ver-\n\nsuchten Totschlag (Massimo ED angeht, so hat es einen\n\nminder schweren Fall (§ 213 StGB) verneint, den Strafrahmen\n\ndes § 212 StGB jedoch ebenfalls wegen Versuchs herabgesetzt\n\nund auf eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten erkannt.\n\n2. Die Strafzumessung leidet - wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt - an Rechtsfehlern, die zur Aufhebung des\ngesamten Strafausspruchs führen. Im einzelnen gilt:\n\na) Im Fall Mn rl Hegegnet die Entscheidung\n\nder Kammer, den Strafrahmen des s 223 a StGB wegen Versuchs\nzu mildern (SS 23 Abs. 2, 49 StGB), durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Bereits bei dieser Entscheidung hätte Berücksichtigung finden müssen, daß der Angeklagte tateinheitlich\nmit der versuchten gefährlichen Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen “ED eine - mit schwerwiegenden Schadensfolgen verbundene - fahrlässige Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen I Oo — ) begangen hat. Dies war ein wesentlicher Erschwerungsgrund, der mit der Versuchstat in unmittelbarem Zusammenhang stand. Daß ein unbeteiligter Dritter\ndurch den vom Angeklagten ausgehenden, aber das Ziel verfehlenden Angriff (schwere) Verletzungen erlitten hat\n(aberratio ictus), durfte bei der Entscheidung der Frage, ob\nder Strafrahmen wegen Versuchs herabzusetzen sei, nicht\naußer Betracht bleiben. Das ist jedoch geschehen. Die Kammer\nhat diesen Umstand erst bei der konkreten Strafzumessung,\nnicht schon - wie es geboten gewesen wäre - bei der Wahl des\nStrafrahmens zu Lasten des Angeklagten gewertet.\n\nRechtsfehlerhaft ist auch die Bemessung der Strafe innerhalb des gemilderten Strafrahmens. Die Kammer hat hierbei\n\"nochmals\" zu Gunsten des Angeklagten gewertet, \"daß die Tat\nzum Nachteil des Zeugen Mg im Versuchsstadium geblieben\nist\". Das war unzulässig. Innerhalb eines Strafrahmens, der\n\nwe gen Versuchs gemildert worden ist, kann der Umstand\nallein, daß ein Versuch vorliegt, keine Bedeutung für\ndie Findung der angemessenen Strafe entfalten. Denn diese\nBesonderheit trifft für jeden denkbaren Punkt der Skala des\ngemilderten Strafrahmens zu und ist deshalb nicht geeignet,\nals Differenzierungsmerkmal für die Bestimmung der angemessenen Strafe innerhalb dieses Rahmens zu dienen (vgl. auch\nBGHSt 16, 351, 354; 26, 311; BGH NStZ 1987, 504; für die\nentsprechende Rechtslage bei § 21 StGB: BGH StV 1982, 522;\nBGH NStZ 1984, 548; für die Beihilfe: BGH bei Holtz MDR\n1980, 453 £f; ebenso das Schrifttum: Lackner, StGB 18. Aufl.\n§ 49 Anm. 5; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. S$S 50 Rdn. 2 c;\nStree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. S 46 Rdn. 49; Horn\nin SK StGB 5. Aufl. S 46 Rdn. 157; Hirsch in LK StGB\n\n10. Aufl. $S 46 Rdn. 107; Zipf JR 1977, 158 f; Hettinger, Das\nDoppelverwertungsverbot bei strafrahmenbildenden Umständen,\n1982 S. 172).\n\nDies widerspricht nicht dem Grundsatz, daß Umstände,\ndie zu einer Strafrahmenmilderung geführt haben, auch bei\nder Strafzumessung im engeren Sinne berücksichtigt werden\ndürfen und müssen. Dieser Grundsatz gilt nach der ständigen\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar allgemein, also\n\nnicht nur für die Strafrahmenmilderung wegen Annahme eines\nminder schweren Falles (BGH StV 1982, 71 f£f; 1983, 60; 1984,\n151; 1985, 54 £f; 1985, 234; BGH NJW 1987, 2687 f; BGHR StGB\n§ 46 Abs. 1 Begründung 1; BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 1 und 3) und diejenige nach den $S§ 21, 49 StGB (BGHSt\n26, 311; BGH StV 1982, 522; 1986, 340; BGHR StGB S 50 Strafhöhenbemessung 2 und 4), sondern ebenso auch für die Strafrahmenverschiebung wegen Versuchs (BGHSt 16, 351; BGH, Urteil vom 5. Dezember 1985 - 4 StR 561/85). Doch steht der\nBegriff der \"Umstände\" in diesem Zusammenhang stets und ausschließlich für die konkret-tatsächlichen Gegebenheiten, die\nden jeweiligen Fall kennzeichnen; denn der Zweck des Grundsatzes besteht darin, zu verhindern, daß strafzumessungserhebliche Tatsachen bei der konkreten Strafzumessung nur deshalb ungenutzt bleiben, weil sie zuvor zur Milderung des\nStrafrahmens verwandt worden sind. Nicht gemeint ist dagegen\ndas abstrakt-rechtliche Wertungsergebnis als solches, das\ndie gesetzliche Grundlage für die Strafrahmenmilderung bietet; es stellt selbst keinen strafzumessungserheblichen Umstand dar. So kann die Wertung, ein minder schwerer Fall\nliege vor, bei der Bemessung der Strafe innerhalb des für\nden minder schweren Fall vorgesehenen Strafrahmens keine Bedeutung erlangen. Ebensowenig läßt sich dem Angeklagten im\nRahmen des nach $S 21, 49 StGB gemilderten Strafrahmens zugutehalten, er habe unter den Voraussetzungen des § 21 StGB\ngehandelt. Aus demselben Grunde ist es rechtsfehlerhaft,\nnach einer Strafrahmenmilderung gemäß den SS 23 Abs. 2, 49\nStGB bei der konkreten Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten zu werten, daß die Tat nur versucht worden ist. Konkret-tatsächliche Besonderheiten der Versuchstat können al-\n\nlerdings Strafzumessungsgründe abgeben. Die Kammmer hat aber\n\ndarauf nicht abgestellt, sondern allein der Qualifikation\nder Tat als Versuch strafmildernde Wirkung beigelegt. Dies\nist ein Rechtsfehler, der zur Aufhebung der davon betroffenen Strafe nötigt.\n\nb) Im Fall Massimo EB Hält die Entscheidung der\nKammer, den Strafrahmen des § 212 StGB wegen Versuches zu\nmildern, der rechtlichen Prüfung gleichfalls nicht stand.\n\nZwar handelt es sich bei der fakultativen Strafrahmenmilderung nach den §§ 23 Abs. 2, 49 StGB um eine tatrichterliche Ermessensentscheidung. Ihre Begründung muß aber erkennbar machen, daß die hierfür maßgeblichen Beurteilungsgesichtspunkte Beachtung gefunden haben. Daran fehlt es. Die\nim Urteil gegebene Begründung ist unzureichend. Sie erschöpft sich in der Wendung, für die Versuchsmilderung gelte\n\"das im Rahmen der Strafzumessung bezüglich des Zeugen\nm Ausgeführte\". Bereits die Bezugnahme auf Strafzumessungserwägungen, die für eine wesentlich andere Tat angestellt worden sind, ist ein Wertungsfehler. Darüber hinaus\nhat sich die Kammer dadurch den zugang zur Berücksichtigung\nder gerade für den Totschlagsversuch kennzeichnenden Besonderheiten versperrt.\n\nDie Entscheidung, ob von der Möglichkeit der Strafrahmenmilderung wegen Versuchs Gebrauch gemacht werden soll,\nist auf Grund einer Gesamtschau der Tatumstände im weitesten\nSinne sowie der Persönlichkeit des Täters zu treffen; besonderes Gewicht kommt dabei den versuchsbezogenen Umständen\nzu, insbesondere der Nähe zur Tatvollendung, der Gefährlich-\n\nkeit des Versuchs und der aufgewandten kriminellen Energie\n\n(ständige Rechtsprechung, BGH StV 1985, 411; 1986, 378 £.;\nBGHR StGB S 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 1, 2 und 4;\nBGHSt 35, 347, 355; 36, 1, 18; BGH, Urteil vom 29. November\n1988 - 1 StR 585/88). Dazu enthält das Urteil keine Ausführungen. Es setzt sich insbesondere nicht mit den Gesichtspunkten der Nähe zur Tatvollendung und der Gefährlichkeit\ndes Versuchs auseinander. Diese hätten in Anbetracht der\nVerletzung des Zeugen Massimo EB (Bauchschuß) und der\nhierzu getroffenen Feststellungen berücksichtigt werden müssen. Die Urteilsgründe, die auch im Rahmen der konkreten\nStrafzumessung hierauf nicht eingehen, lassen besorgen, daß\ndies unterblieben ist.\n\nDemgemäß unterliegt auch die für diesen Fall verhängte\nStrafe der Aufhebung.\n\nc) Im Falle Pietro rg ist die Strafzumessung zwar\nfrei von Rechtsfehlern. Gleichwohl kann auch die hier verhängte Strafe nicht bei Bestand bleiben; denn angesichts des\nengen (zeitlichen, örtlichen und situativen) Zusammenhangs\naller drei Taten läßt sich nicht ausschliessen, daß die Bemessung dieser Strafe von der Höhe der beiden aufgehobenen\nStrafen beeinflußt ist.\n\n- 10 -\n\nHiernach entfällt der gesamte Strafausspruch. Auf die\nAngriffe der Beschwerdeführerin gegen die Gesamtstrafenbildung braucht daher nicht eingegangen zu werden.\n\nMaier Theune RiBGH Niemöller ist\nim Urlaub ortsabwesend und kann deshalb seine Unterschrift nicht beifügen\n\nGollwitzer Schäfer Maier","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-09-06/2-str-353-89-2","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-09-06/2-str-353-89-2","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:21:40.462998+00:00"}}