{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1989-07-19_2_StR_214_89_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1989-07-21","aktenzeichen":"2 StR 214/89","doktyp":"Urteil","leitsatz":"S 13 Abs. 2 StGB ist auch bei Untreue durch Unterlassen\n\nanwendbar.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: ja nur I, 2\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB 1975 § 13 Abs. 2\n\nS 13 Abs. 2 StGB ist auch bei Untreue durch Unterlassen\n\nanwendbar.\n\nBGH, Urt. v. 21. Juli 1989 - 2 StR 214/89 - LG Koblenz\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 214/89 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nFranz Josef BER aus Du, geboren am in\n1932 in\n\nwegen Untreue u.a.\n\nwıIll\n\nEn\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der\nVerhandlung vom 19. Juli 1989 in der Sitzung vom 21. Juli\n1989, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nHerdegen,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nTheune\nGollwitzer\nDetter\nDr. Schäfer\n\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt gn- ii\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Dr. EEE .u: rein\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\nin der Verhandlung vom 19. Juli 1989,\n\nJustizangestellte «isn\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revisionen der Staatsanwaltschaft\nund des Angeklagten gegen das Urteil\ndes Landgerichts Koblenz vom 25. Novem-\n\nber 1988 werden verworfen.\n\nJeder Beschwerdeführer hat die Kosten\nseines Rechtsmittels zu tragen. Die dem\nAngeklagten durch das Rechtsmittel der\nStaatsanwaltschaft erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse\nzur Last.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue durch\nUnterlassen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.\n\nGegen dieses Urteil richten sich die auf die Verletzung\nsachlichen Rechts gestützten Revisionen des Angeklagten und\n\nder Staatsanwaltschaft.\n\nBeide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.\n\nI. Revision der Staatsanwaltschaft\n\nDie Überprüfung des Urteils hat keine den Angeklagten\nbegünstigenden Rechtsfehler ergeben. Zu Ausführungen Anlaß\ngibt nur folgendes:\n\n1. Nach den Feststellungen der Strafkammer betrieb der\nAngeklagte eine Steuerberaterpraxis mit Büros in Koblenz und\nRemagen. Der Zeuge G@ß, der seit längerer Zeit beim Angeklagten angestellt war, leitete das Koblenzer Büro selbständig. Zu den Mandanten, die er betreute, gehörte auch die\nFirma | GmbH. Ende des Jahres 1979 bemerkte der Zeuge\nGEB eine von Frau KEEP unterzeichnete Antwortkarte des Finanzamtes zur Benennung einer Kontoverbindung. G@@® sah für\nsich eine Möglichkeit, an Geld zu kommen. Er schlug dem Angeklagten vor, ein Konto für die Firma x einzurichten,\nüber das nur er (G@B) verfügen konnte und Gelder, die vom\nFinanzamt für die Firma de] bestimmt waren, dorthin umzuleiten. Der Angeklagte gab zu bedenken, daß dies nicht\ndurchführbar sei. Als G@die Einrichtung des Kontos doch\ngelang, war der Angeklagte überrascht und äußerte sich dahingehend, daß es dies doch gar nicht gebe. G@® trug dann\nauf die Antwortkarte die entsprechende Kontonummer ein und\nsandte diese an das Finanzamt. Der Angeklagte, der nunmehr\nerkannte, daß G@® seinen vorher geschilderten Plan ausführte, unternahm dagegen nichts; er ließ ihn gewähren, weil er\nihn nicht als Mitarbeiter verlieren wollte; denn ohne diesen\nhätte er unter erheblichen finanziellen Verlusten einen Teil\n\nseiner Steuerberaterpraxis nicht weiterbetreiben können.\n\nWenn angesichts dieser Feststellungen das Landgericht\ninsgesamt, also auch hinsichtlich des täterschaftlich begangenen Vergehens der Untreue, das Schwergewicht des strafrechtlichen Vorwurfs in wertender Betrachtung darin sieht,\ndaß der Angeklagte gegen das Tun des G@B nicht eingeschritten ist und deshalb pflichtwidriges Unterlassen annimmt,\n\nkann dies nicht beanstandet werden.\n\nEbensowenig rechtsfehlerhaft ist es, wenn die Strafkammer sein pflichtwidriges Untätigbleiben nur als Beihilfe zum\nBetrug des GB wertet. Denn sie hat zu Recht dem geringen\nGrad der Beteiligung des Angeklagten am Tatgeschehen wesentliche Bedeutung beigemessen.\n\n2. Nicht zu beanstanden ist auch, daß die Strafkammer\nbei der Strafrahmenwahl für das Vergehen der Untreue (durch\nUnterlassen) von der Milderungsmöglichkeit des § 13 Abs. 2\nStGB Gebrauch gemacht hat.\n\nOb diese Vorschrift auf Untreue durch Unterlassen angewendet werden darf, ist streitig (verneinend unter Hinweis\nauf die Gleichstellung von Tun und Unterlassen im Tatbestand\ndes § 266 StGB: Jescheck in LK 10. Aufl. S. 553; Rudolphi\nZStw 86, 68, 69 und in SK-StGB S 13 Rdn. 6; Dreher/Tröndle,\nStGB 44. Aufl. Rdn. 3 zu § 13; Stree in Schönke/Schröder,\nStGB 23. Aufl. vor S 13 Rdn. 136; für eine Anwendung: Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil Teilband 2,\n\n7. Aufl. § 46 Rdn. 143, 144; Schünemann ZStW 96, 287, 303\nmit Fußn. 50, S. 317 mit Fußn. 101; differenzierend: Lackner, StGB 18. Aufl. $S 13 Anm. 5 b; offengelassen in BGH NJW\n1982, 2881, 2882).\n\nDie Vorschrift des § 13 StcB ist durch das Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts (2. StrRG) vom 4. Juli 1969\neingefügt worden. Diese Bestimmung brachte aber keine Änderung des bis dahin geltenden Strafrechts, sie begründete\nnicht erst die Strafbarkeit für unechte Unterlassungsdelikte. Angesichts der Entwicklung des Rechtsinstituts der unechten Unterlassungsdelikte durch Rechtsprechung und Lehre\nwar im Gesetzgebungsverfahren umstritten, ob ein Regelungsbedürfnis gegeben sei (vgl. 2. Schriftlicher Bericht des\nSonderausschusses des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform: BT-Drucks. V/4095 S. 8). Die Aufnahme der Vorschrift in den Allgemeinen Teil bezweckte auch keine Änderung der bisherigen Handhabung der unechten Unterlassungsdelikte. Sie beruhte überwiegend auf rechtsstaatlichen Erwägungen. Vor allem sollte dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103\nAbs. 2 GG Rechnung getragen werden.\n\nDie Vorschrift des S 266 StGB weist gegenüber anderen\nStraftatbeständen Besonderheiten auf. In der Umschreibung\ndes Tatbestandes werden rechtliche Beziehungen genannt, aus\ndenen sich die Pflicht ergeben kann, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Diese Pflicht kann durch Tun und Unterlassen verletzt werden (vgl. Hübner in LK 10. Aufl. S 266\nRdn. 72; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. $s 266\nRdn. 16 und 35). Ob daraus herzuleiten ist, daß s 13 Abs. 1\nStGB auf S 266 StGB keine Anwendung findet (so Seebode JR\n1989, 301, 302, 303 m.w.N.) oder ob § 13 Abs. 1 StGB ergänzend herangezogen werden kann (so BayObLG JR 1989, 299 £f),\nbraucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn selbst wenn\nS 13 Abs. 1 StGB nicht anwendbar sein sollte oder wegen der\nabschließenden Regelung eine Heranziehung nicht erforderlich\n\nist, bleibt eine Untreue durch Unterlassen eine die Merkmale\ndes unechten Unterlassungsdelikts aufweisende Tat. Schon das\nspricht für die Anwendbarkeit der Strafmilderungsvorschrift\ndes § 13 Abs. 2 StGB.\n\nMit dieser Vorschrift sollte nach dem Willen des Gesetzgebers \"eine Milderungsmöglichkeit für die Unterlassungsfälle\" geschaffen werden (Bericht des Sonderausschusses\na.a.0O.). Ausschlaggebend war, daß unter sonst gleichen Unmständen das Unterlassen der Abwendung des tatbestandsmäßigen\nErfolges weniger schwer wiegen kann, als die Herbeiführung\ndieses Erfolges durch positives Tun (Protokolle des Sonderausschusses V S. 1865 f). Diese Erwägungen haben aber für\nalle Unterlassungstatbestände Geltung, es sei denn für die\nTatbestandsverwirklichung durch Unterlassen fände sich im\nBesonderen Teil ein eigener Strafrahmen (vgl. § 223 b\nAbs. 1: Vernachlässigung der Pflicht zu sorgen, § 315 c\nAbs. 1 Nr. 2 g, S 340 Abs. 1, § 353 b Abs. 2, § 357 StGB;\nvgl. auch S 370 Abs. 1 Nr. 2 AO). Aus dem Wortlaut des § 13\nAbs. 2 StGB selbst läßt sich eine Einschränkung nicht herleiten. Der gesetzgeberische Zweck der Regelung, aus Gründen\nder Gerechtigkeit einen milderen Strafrahmen heranziehen zu\nkönnen, gebietet die allgemeine Anwendung dieser Vorschrift.\n\nAus $S 266 StGB kann nicht entnommen werden, daß der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift den Strafrahmen auch für die\nBegehung durch Unterlassen abschließend regeln wollte. Der\nder Vorschrift des § 13 Abs. 2 StGB zugrunde liegende Gedanke, daß Unterlassen weniger schwer wiegen kann als Tun, kann\n\nauch für eine Untreue durch Unterlassen zutreffen. Es sind\n\nFälle denkbar, in denen das pflichtwidrige Untätigbleiben\nweniger kriminelles Unrecht beinhaltet als die Verwirklichung des Tatbestandes durch Tun.\n\nDas Landgericht hat somit zu Recht § 13 Abs. 2 StGB für\nanwendbar gehalten. Die Anwendung selbst ist zwar nur knapp,\n\naber noch ausreichend begründet.\n\n3. Einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten enthält\nauch nicht die Entscheidung über die gewährte Strafausset-\n\nzung zur Bewährung.\nII. Revision des Angeklagten\n\nDer Schuldspruch weist keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf, auch der Strafausspruch ist im Ergeb-\n\nnis nicht zu beanstanden.\n\nDas Landgericht hat die Strafe dem gemäß SS 13 Abs. 2,\n49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen der Untreue entnommen\nund zu der tateinheitlich dazu begangenen Beihilfe zum Betrug bemerkt, diese sei wegen der vorgeschriebenen Milderung\nfür den Gehilfen gemäß S$S 27 Abs. 2 in Verbindung mit S§ 49\nAbs. 1 StGB mit drei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe\nbedroht (UA S. 26). Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, ob\ndie Strafkammer auch bei diesem Straftatbestand die weitere\nMilderungsmöglichkeit gemäß SS 13 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB bedacht hat. Es kann offenbleiben, ob es der genauen Festlegung des Strafrahmens überhaupt bedurft hätte, nachdem die\nStrafkammer zutreffend die Strafe dem gemilderten Strafrahmen des § 266 StGB entnommen hat. Der Senat kann nämlich\n\nvo?\n\nausschließen, daß die Strafrahmenbestimmung hinsichtlich der\nBeihilfe zum Betrug für die Strafzumessung von Bedeutung\nwar; das diesem Vorgehen zugrunde liegende Tatunrecht hat\ndie Strafkammer nicht rechtsfehlerhaft gewichtet.\n\nRiBGH Gollwitzer kann\nseine Unterschrift nicht\nbeifügen, weil er sich im\nUrlaub befindet.\n\nHerdegen Theune Herdegen\nDetter Schäfer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-07-21/2-str-214-89","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-07-21/2-str-214-89","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:21:38.382734+00:00"}}