{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1988-12-21_2_StR_377_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1988-12-21","aktenzeichen":"2 StR 377/88","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF 18\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 377/88 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. Michele MOB aus SED \"EEE (Kolumbien), geboren\nam EEE 1935 in vB (Italien), zur Zeit in Unter-\n\nsuchungshaft,\n\n2. Gerhard TEE 22: Pu, cor:\ngeboren am (EB :::2,\n\nwegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz\n\nwIII\n\nAS\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 21. Dezember 1988, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nDr. Müller\nals Vorsitzender,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nB. Maier\nTheune\nNiemöller\n\nGollwitzer\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt (EHER\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nals Verteidiger des Angeklagten Mg.\n\nRechtsanwalt um :.:\n\nals Verteidiger des Angeklagten TB,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n>\n\nI, Auf die Revisionen der Angeklagten\nwird das Urteil des Landgerichts\nFrankfurt am Main vom 28. August 1987\nmit den Feststellungen aufgehoben.\n\nII. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das unter I genannte Urteil, soweit es den Angeklagten\nFEED >etrifft, im Ausspruch über\ndie Verfallanordnung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIII. Im Umfang der Aufhebung wird die\nSache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\nRechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-\n\nsen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten Mg wegen vollendeter und versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in\nnicht geringer Menge, begangen jeweils in Tateinheit mit\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren, den Angeklagten FEB\n\nAES\n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt.\nSichergestelltes Rauschgift und weitere Gegenstände wurden\neingezogen, der Verfall eines Teilbetrags von 84.500 DM aus\ndem bei dem Angeklagten N beschlagnahmten Geldbetrag\nvon insgesamt 184.500 DM angeordnet.\n\nGegen das Urteil haben die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, letztere unter Beschränkung\nihres - vom Generalbundesanwalt vertretenen - Rechtsmittels\nauf die gegen den Angeklagten FEB ausgesprochene verfallanordnung. Sämtliche Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts; die Angeklagten beanstanden außerdem\ndas Verfahren. Die Revisionen sind begründet.\n\nI. Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer Ver-\n\nfahrensrüge Erfolg.\n\nl. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft,\nStaatsanwalt SB, wurde an zwei Sitzungstagen als Zeuge\nvernommen. Nach Abschluß der jeweiligen Vernehmungen wirkte\ner weiterhin als Anklagevertreter an der Hauptverhandlung\nmit. In der Sitzung vom 19. August 1987 hielt er als allein\nanwesender Staatsanwalt für die Anklagebehörde den Schlußvortrag und stellte anschließend die Strafanträge.\n\nGegen dieses Verfahren wenden sich die Beschwerdeführer\nmit Recht.\n\n-5_ ASS\n\nzwar kann ein Staatsanwalt auch dann als Zeuge vernommen werden, wenn er an der Hauptverhandlung als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft teilnimmt. Er darf dann aber\nim weiteren Verlauf der Verhandlung und vor allem im Schlußvortrag zum Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit nicht Stellung nehmen, als er dabei auch seine eigene Aussage zu würdigen hat. Vielmehr muß er sich, falls er überhaupt weiter\nals Sitzungsvertreter mitwirkt, bei der Beweiswürdigung auf\ndiejenigen Teile der Beweisaufnahme beschränken, die von\nseiner Aussage nicht beeinflußt sein können. Zur Würdigung\nseiner Aussage muß, soweit sie den Schuldspruch oder den\nStrafausspruch oder beide betrifft, stets ein anderer Vertreter der Anklagebehörde hinzugezogen werden. Das ist ständige Rechtsprechung (vgl. RGSt 29, 236; BGHSt 14, 265; 21,\n85, 90; BGHR StPO S$S 24 - Staatsanwalt 1; Pelchen in KK StPO\n2. Aufl., Rdn. 11 vor $S 48; auch Pfeiffer in KK StPO\n2. Aufl., Rdn. 16 zu § 22; Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl.,\nvor $S 48 Rdn. 17; jeweils m.w.N.).\n\nDarin, daß Staatsanwalt SEE nach seinen Vernehmungen\nweiterhin uneingeschränkt die Sitzungsvertretung der Staatsanwaltschaft wahrgenommen und den Schlußvortrag gehalten\nhat, liegt nach alledem ein Verfahrensfehler. Auf diesem\nFehler kann das Urteil beruhen. Es ist deshalb aufzuheben.\n\nDer Erfolg der Rüge wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß nach nochmaligem Eintritt in die Beweisaufnahme\ndie Staatsanwältin Don \"EEE in der Sitzung vom\n28. August 1987 als Anklagevertreterin förmlich \"die bereits\ngestellten Anträge wiederholte\",\n\n2. Da das Urteil bereits aus den vorstehend dargelegten\nGründen in vollem Umfang aufzuheben ist, bedürfen die übrigen von den Revisionen erhobenen Verfahrensrügen und die\n\nSachbeschwerden keiner Erörterung.\n\nSoweit das Urteil den Angeklagten FEB betrifft,\nist hinsichtlich der Verfallanordnung für die neue Hauptverhandlung auf BGHSt 28, 369 hinzuweisen (vgl. auch die nachstehenden Ausführungen zur Revision der Staatsanwaltschaft).\n\nII. Auch die Revision der Staatsanwaltschaft ist ge-\n\nrechtfertigt: Die Entscheidung des Landgerichts über den\nVerfall eines bei dem Angeklagten FB peschlagnahnmten\nGeldbetrags kann nicht bestehenbleiben.\n\nSoweit die Kammer 84.500 DM für verfallen erklärt hat,\nspricht sie zwar von dem Angeklagten zugeflossenem \"Gewinn\".\nDie Einzelausführungen im Urteil lassen jedoch nicht mit der\nerforderlichen Klarheit erkennen, wie die Kammer die Höhe\ndieses Gewinnbetrags ermittelt hat, ob sie insbesondere berücksichtigt hat, daß sich der dem Verfall unterliegende\nVermögensvorteil (Reingewinn) aus dem Verkaufspreis abzüglich der dem Täter entstandenen Unkosten errechnet (vgl. dazu im einzelnen BGHSt 28, 369). Der Senat kann unter diesen\nUmständen nicht ausschließen, daß die Berechnung des für\nverfallen erklärten Betrags Fehler enthält, die sich zum\nNachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Die ausgesprochene Verfallanordnung kann aus diesem Grunde keinen Bestand\nhaben (S 301 StPO).\n\nA2E\n\nAber auch hinsichtlich der bei dem Angeklagten sichergestellten weiteren 100.000 DM ist die Entscheidung aufzuheben. Insoweit hat die Kammer nicht beachtet, daß Verfall des\nWertersatzes ($S 73 a StGB) in Betracht kommt. Auch dies ist\nein durchgreifender Sachmangel des Urteils.\n\nDa dem Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eine Berechnung der für verfallen zu erklärenden\nGeldbeträge nicht möglich ist, ist die Sache insoweit auf\ndie Revision der Staatsanwaltschaft an das Landgericht zu-\n\nrückzuverweisen.\n\nMüller Maier Theune\n\nNiemöller Gollwitzer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-12-21/2-str-377-88","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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