{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1988-09-23_2_StR_460_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1988-09-23","aktenzeichen":"2 StR 460/88","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StGB 1975 $S§ 73, 73 a, 73 c\n\nHat der Empfänger des dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteils eine Steuerschuld beglichen, die ausschließlich wegen Vereinnahmung dieses Vermögensvorteils entstanden war,\nso ist im Rahmen der Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2\nStGB die Entrichtung der Steuer bei der Bemessung des Vorteils, der noch im Vermögen des Empfängers vorhanden ist,\n\nvorteilsmindernd in Anschlag zu bringen.","text_plain":"AdF\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: nein\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB 1975 $S§ 73, 73 a, 73 c\n\nHat der Empfänger des dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteils eine Steuerschuld beglichen, die ausschließlich wegen Vereinnahmung dieses Vermögensvorteils entstanden war,\nso ist im Rahmen der Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2\nStGB die Entrichtung der Steuer bei der Bemessung des Vorteils, der noch im Vermögen des Empfängers vorhanden ist,\n\nvorteilsmindernd in Anschlag zu bringen.\n\nBGH, Beschl. v. 23. September 1988 - 2 StR 460/88 - LG Kassel\n\n02\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n2 StR 460/88 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwinfried WB aus SEE, seboren am EEE\nGE 1037 in VE.\n\nwegen Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz\n\nwımIlI\n\n147\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 1988 gemäß S 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Kassel\nvom 10. Februar 1988 im Ausspruch\nüber den Verfall mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben; insoweit\nwird die Sache zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-\n\nrückverwiesen.\n\nII. Die weitergehende Revision wird ver-\n\nworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten\nVermittelns eines Vertrags über den Erwerb von Kriegswaffen,\ndie sich im Ausland befinden (S 16 Abs. 1 Nr. 7 KWKG), zu\neiner Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und\nden Verfall von 400.000 DM angeordnet.\n\nMit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung\nsachlichen Rechts.\n\nDas Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg. Soweit es dem\nSchuldspruch und dem Strafausspruch gilt, ist es im Sinne\ndes § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Dagegen kann die Ver-\n\nfallsanordnung nicht bestehenbleiben.\n\nl. Den Feststellungen zufolge hat der Angeklagte für\ndie Vermittlung des Vertrags über die Kampfpanzer eine Provision von 350.000 US-Dollar erhalten, wovon 25.000 DM als\n\"Unterprovision\" an L. abgeführt worden sind. Ein Teil des\nerhaltenen Geldes ist - nach der unwiderlegten Einlassung\ndes Angeklagten - in einen überschuldeten Immobilienfonds\ngeflossen, an dem er beteiligt war. Den verbleibenden Restbetrag, der sich inzwischen mit Zinsen auf etwa 180.000 DM\nbeläuft, hat er auf ein zugunsten seiner Ehefrau eingerich-\n\ntetes Bankkonto eingezahlt.\n\nDas Finanzamt hat die Gesamteinkünfte des Angeklagten\nund seiner Ehefrau für das betreffende Jahr mit 717.226 DM\nberechnet. Dabei ist die dem Angeklagten gezahlte Provision\nin Höhe von 752.000 DM (350.000 US-Dollar, seinerzeit =\n777.000 DM abzüglich 25.000 DM \"Unterprovision\") mitberücksichtigt. Daß die Gesamteinkünfte niedriger lagen als dieser\nBetrag, beruhte auf der Anerkennung sogenannter \"negativer\nEinkünfte\". Die danach festgesetzten Steuern - 372.154 DM\nEinkommensteuer und 33.353,46 DM Kirchensteuer - hat der Angeklagte entrichtet.\n\n2. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen,\ndaß die dem Angeklagten zugeflossene Provision dem Verfall\noder dem Wertersatzverfall unterliegt (§ 73, 73 a StGB). Mit\nRecht hat es auch angenommen, daß S 73 Abs. 1 Satz 2 StGB\n\n47\n\nkeine Anwendung findet. Nach dieser Vorschrift unterbleibt\ndie Anordnung des Verfalls, soweit dem Verletzten aus der\nTat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung den aus der\nTat erlangten Vermögensvorteil beseitigen oder mindern würde. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Dabei mag offenbleiben, ob die Provision \"für die Tat\" (Tatentgelt) oder\n\"aus ihr\" (Tatgewinn) erlangt war. Handelte es sich um Tatentgelt, so kam die Anwendung des $S 73 Abs. 1 Satz 2 StGB\nschon aus diesem Grunde nicht in Betracht. War die Provision\ndagegen Tatgewinn, so würde ein etwaiger Rückforderungsanspruch, dem der Angeklagte ausgesetzt sein könnte, die Anordnung des Verfalls deshalb nicht hindern, weil der mögliche Rückforderungsberechtigte nicht Verletzter ist. \"Verletzter\" im Sinne der Vorschrift kann nur derjenige sein,\ndessen Individualinteressen durch das vom Täter übertretene\nStrafgesetz geschützt werden sollen (Schäfer in LK StGB\n\n10. Aufl. $S 73 Rdn. 23). Das trifft hier nicht zu; denn § 16\nKWKG bezweckt nicht den Schutz individueller Rechtsgüter,\nsondern dient allein der Wahrung öffentlicher Belange.\n\nHat hiernach das Landgericht die Voraussetzungen des\nVerfalls (ss 73, 73 a StGB) zutreffend bejaht, so sind ihm\ndoch bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten unterlaufen. Zunächst legt es dar, daß der Verfall für den Angeklagten\nkeine unbillige Härte wäre (§ 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB). Die\ndafür gegebene Begründung ist für sich gesehen vertretbar,\nallerdings möglicherweise von den noch darzulegenden Rechtsmängeln beeinflußt. Sodann macht es von der Möglichkeit Gebrauch, den Verfall auf denjenigen Wert des Erlangten zu begrenzen, der noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist\n\n(s 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB). Dabei erachtet es die Beträge,\ndie der Angeklagte in den überschuldeten Immobilienfonds\neingezahlt hat - nach den Feststellungen sind das mindestens\n572.000 DM (752.000 - 180.000 DM) - für verloren. Auch darin\nliegt jedenfalls kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Durchgreifenden Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen, mit denen das Landgericht darzulegen versucht,\nwelche Beträge aus der erlangten Provision dem Werte nach\nnoch im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind.\n\na) Zweifelhaft ist bereits, ob hierzu das Bankguthaben\nvon 180.000 DM gehört. Der Angeklagte hat den dieser Summe\nzugrundeliegenden, inzwischen durch Zinslauf erhöhten Betrag\nauf das Bankkonto seiner Ehefrau eingezahlt. Angesichts dieses Umstands versteht es sich nicht von selbst, daß der entsprechende Wert noch in seinem Vermögen verblieben ist. Zwar\nliegt es nahe, daß er seiner Ehefrau hinsichtlich des Guthabens nur eine formale Rechtsposition - etwa als für ihn\nhandelnde Treuhänderin - eingeräumt hat. Doch hätte dies der\n\nDarlegung und Begründung bedurft.\n\nb) Rechtsfehlerhaft ist es aber vor allem, daß die\nStrafkammer den Wert der Provision, der noch im Vermögen des\nAngeklagten vorhanden ist, durch Hinzurechnung der von ihm\nin Höhe von rund 405.000 DM gezahlten Steuern bestimmt hat.\nDarin liegt ein doppelter Rechtsfehler.\n\nZum einen durfte dem Wert des noch im Vermögen des\nAngeklagten verbliebenen Vorteils der Betrag der entrichteten Steuern nicht hinzugeschlagen werden. Wohl ist bei der\n\nHF\n\nBemessung des erlangten Vermögensvorteils die Einkommensteuer grundsätzlich nicht abzuziehen (BGHSt 30, 314 ff).\nDas bedeutet aber nicht etwa umgekehrt, daß sie dem Wert des\nbereits zum Teil verbrauchten Vorteils hinzuzurechnen wäre.\nHatte der Angeklagte von den 752.000 DM den über 180.000 DM\nhinausgehenden Betrag durch Einzahlung auf einen überschuldeten Immobilienfonds verloren, dann betrug der ihm verbliebene Vermögenszuwachs höchstens 180.000 DM; eine Aufstockung\ndieses Betrages um die bei der Berechnung des erlangten Vor-\n\nteils nicht abgezogene Steuer entbehrt der Rechtfertigung.\n\nZum anderen hätte die Strafkammer die gezahlte Steuer\nim Rahmen der Entscheidung nach § 73 c vorteilsmindernd berücksichtigen müssen. Dem stand die Entscheidung BGHSt 30,\n314 ff nicht entgegen. Sie betrifft - was das Landgericht\nverkannt hat - ausschließlich die Bemessung des erlangten\nVermögensvorteils (S$S§ 73, 73 a StGB); dieser ist nicht um\ndie Einkommensteuer zu mindern. Bei der Entscheidung nach\n§ 73 c StGB geht es aber nicht um die Frage, welchen Vermögensvorteil der Täter ursprünglich erlangt hat, sondern\ndarum, welcher Wert des ihm anfangs zugeflossenen Vermögensvorteils zur Zeit der Anordnung des Verfalls noch in\nseinem Vermögen vorfindlich ist. Dafür kommt es auf die\nEntwicklung nach der Erlangung des Vorteils an. Entscheidend\nist, ob Ereignisse zu verzeichnen sind, die später den Wert\ndes Erlangten, wie er zunächst in das Vermögen des Empfängers übergegangen war, gemindert oder beseitigt haben. Dabei\nist eine vom Empfänger geleistete Steuerzahlung jedenfalls\n\ndann vorteilsmindernd in Anschlag zu bringen, wenn die Entstehung der dadurch getilgten Steuerschuld - wie hier - ausschließlich auf der Vereinnahmung des Vermögensvorteils beruht. In solchem Falle ergibt sich bei wirtschaftlich-ergebnisorientierter Betrachtung, daß der Vorteilsempfänger durch\ndie Besteuerung wertmäßig einen Teil des erlangten Vermögensvorteils wieder eingebüßt hat. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof bereits darauf hingewiesen, daß der Tatrichter\n\"nicht gehindert\" ist, im Rahmen der nach S$S 73 c Abs. 1 StGB\nzu treffenden Ermessensentscheidung erkennbare, ins Gewicht\nfallende steuerliche Benachteiligungen angemessen zu berücksichtigen (BGHSt 33, 37, 40). Klarstellend ist zu ergänzen,\ndaß dem Tatrichter auch eine entsprechende Verpflichtung obliegt. Ihr ist das Landgericht nicht gerecht geworden;\nstatt, wie es geboten gewesen wäre, die vom Angeklagten geleistete Steuerzahlung als einen die Minderung des Verfallsbetrags rechtfertigenden Faktor in Rechnung zu stellen, hat\nes dem im Vermögen des Angeklagten verbliebenen Vermögensvorteil zu Unrecht noch den Betrag der entrichteten Steuern\n\nhinzugerechnet.\n\nDas auf diese Weise zustandegekommene Ergebnis ist unvertretbar. Hätte es mit der Anordnung des Verfalls von\n400.000 DM sein Bewenden, so würde der Angeklagte, der\n752.000 DM vereinnahmt hat, bei Berücksichtigung der nur\nwegen dieser Einnahme gezahlten Steuern von rund 405.000 DM\nmit insgesamt etwa 805.000 DM belastet, erlitte also per\nsaldo einen Verlust von rund 53.000 DM. Daß dies nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand. Unbillige Folgen dieser\nArt zu vermeiden, ist gerade der Sinn der Härtevorschrift\ndes § 73 c StGB.\n\n4R\n\nDie Anordnung des Verfalls muß deshalb insgesamt aufgehoben werden. Das über den Verfall neu entscheidende Tatgericht wird bei der Prüfung der für die Anwendung des $S 73 c\nStGB maßgebenden Umstände auch zu erwägen haben, ob und inwieweit dem Angeklagten aus der Zahlung des festzusetzenden\nVerfallsbetrages steuerliche Vorteile (Verlustabzug, § 10 d\nEStG) erwachsen (vgl. BGHSt 30, 314, 316). Sollte sich dies\nnicht zuverlässig beurteilen lassen, so ist allerdings nach\ndem Grundsatz \"Im Zweifel für den Angeklagten\" zu verfahren;\nes muß dann davon ausgegangen werden, daß eine steuerliche\nKompensation der mit der Abführung des Verfallsbetrags ein-\n\ntretenden Vermögensminderung nicht stattfinden wird.\nMüller Meyer Maier\n\nNiemöller Gollwitzer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-09-23/2-str-460-88","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":5},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 10d","ref_norm":"10d","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-09-23/2-str-460-88","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:21:24.973183+00:00"}}