{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1988-06-16_2_StR_259_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1988-06-16","aktenzeichen":"2 StR 259/88","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n2 StR 259/88 BESCHLUSS\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nErnst Gerhard PD m zu oe am HB»\n@W, dort geboren am GB 19:5,\n\nwegen Untreue u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juni\n1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Fulda vom\n26. Februar 1988 mit den Feststellungen\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue und\nUnterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr\nund vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.\n\nMit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung\nsachlichen Rechts.\n\nDas Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. Die Verurteilung wird von den Feststellungen nicht getragen; diese\nbieten keine ausreichende Grundlage für eine zuverlässige\nBeurteilung der Frage, ob sich der Angeklagte der ihm vorgeworfenen Straftaten schuldig gemacht hat.\n\nl. Untreue\n\nWas den Vorwurf der Untreue angeht, so ist folgendes\nfestgestellt:\n\nin Wiesbaden-Nordenstadt (Auftragsvolumen rund 8,6 Mio. DM)\nerhalten. Nach § 18 des Gesellschaftsvertrages der Ag war\nder Angeklagte, der die Geschäftsführung und Vertretung der\nGesellschaft übernommen hatte, verpflichtet, \"alle hierfür\nentstehenden Aufwendungen zu tragen\", die sodann beispielhaft aufgeführt werden; zur Vergütung des Angeklagten heißt\nes in derselben Bestimmung, dessen \"Leistungen\" würden\n\"außerhalb der Pauschalpreise der Gewerke in Höhe von 5%\nder Bruttosumme eines jeden einzelnen Hauses vereinbart und\nkontinuierlich entsprechend den eingehenden\nAbschlagszahlungen ausgezahlt\",\n\nAm 16. August 1979 kündigte die Firma Hi den der\n2 erteilten Auftrag. Daraufhin beschlossen die Gesellschafter am 7. September 1979 die Auflösung der AU. Der\nAngeklagte wurde zum Liquidator bestellt.\n\nDas Landgericht beziffert, hiervon ausgehend, die dem\nAngeklagten zustehende Vergütung von 5 % auf rund\n150.000 DM. Als Untreue legt es dem Angeklagten zur Last,\ndaß er unbefugterweise über weitere rund 174.000 DM verfügt\nhabe. Insgesamt seien ihm rund 324.000 DM zugeflossen. Dieser Betrag resultiert - wie im einzelnen dargelegt wird -\nteils aus Verfügungen zu eigenen Gunsten, nämlich Barabhebungen von den Konten der 2, Scheckeinreichungen und\nÜberweisungen, teils aus Zahlungen an Dritte, die, wie das\nLandgericht meint, der Angeklagte aus eigenen Mitteln hätte\nerbringen müssen, nämlich für den Architekten RB, den Notar RB (Führung eines Anderkontos), Büro und Büromaterial\nsowie eine Bürokraft.\n\nDie getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um\ndie Verurteilung wegen Untreue zu rechtfertigen.\n\nZunächst bleibt schon offen, durch welche einzelnen\nVerfügungen der Angeklagte den Tatbestand des § 266 StGB erfüllt haben soll. Das Landgericht hat eine Fortsetzungstat\nangenommen. Bei einer solchen Tat müssen jedoch alle zum\nFortsetzungszusammenhang gerechneten Einzelakte - objektiv\nund subjektiv - tatbestandsmäßig sein. Welche Einzelverfügungen diese Voraussetzung erfüllen, läßt sich dem Urteil\nnicht entnehmen; denn das Landgericht hat sich darauf beschränkt, eine pauschale Differenzberechnung anzustellen,\nnach der dem Angeklagten mehr zugeflossen ist, als ihm nach\nder getroffenen Vergütungsvereinbarung zustand. Das genügte\nhier nicht. Vielmehr hätten die einzelnen Verfügungen des\nAngeklagten zu Lasten der AED so konkret dargestellt werden\nmüssen, daß sich daraus ergeben konnte, welche noch durch\n\nden Vergütungsanspruch des Angeklagten gedeckt waren und bei\nwelchen er - objektiv und auch nach seiner eigenen Vorstellung - den Vergütungsrahmen bereits überschritt. Darüber\ngibt das Urteil keine Auskunft, zumal die Zeitpunkte der\nVerfügungen nicht mitgeteilt werden, die Bezeichnung des jeweiligen Verfügungszwecks weitgehend unterbleibt und Angaben\ndarüber fehlen, von wann ab sich der Angeklagte bewußt war,\nden Vergütungsrahmen ausgeschöpft zu haben, also von nun ab\nzum Nachteil der AD zu handeln.\n\nDesweiteren ist aus dem Urteil der Umfang des der 2\nzugefügten Vermögensschadens nicht zu ersehen. Bereits die\nBerechnung des dem Angeklagten zustehenden Vergütungsanspruchs, der den Ausgangspunkt der Schadensermittlung bilden\nsoll, ist nicht in nachvollziehbarer Weise begründet. Der\nVergütungsamteil von 5 $% bezieht sich laut Vertrag auf die\n\"Bruttosumme eines jeden einzelnen Hauses\"; das Landgericht\nnimmt dagegen einfach die von der Auftrageberin insgesamt\ngeleisteten Zahlungen zum Maßstab, ohne eine Begründung für\ndiese Gleichsetzung zu liefern. Auch erörtert es nicht die\nFrage, ob und inwieweit der - womöglich nach dem Gesamtauftragsvolumen zu bemessende - Vergütungsanspruch des Angeklagten durch die Kündigung des Auftrags berührt werden\nkonnte, obgleich nach S 649 Satz 2 BGB der Werkvertragsunternehmer bei Kündigung durch den Besteller seinen Werklohnanspruch (mit der Maßgabe der Anrechnung ersparter Aufwendungen oder anderweitigen Erwerbs) behält. Hinzu kommt,\ndaß im Urteil auch nicht in Betracht gezogen wird, daß dem\nAngeklagten möglicherweise für seine Tätigkeit als Liquidator ein zusätzlicher Vergütungsanspruch zustand.\n\nDavon abgesehen bleibt - selbst wenn die Bezifferung\ndes Vergütungsanspruchs im Ergebnis zutreffend wäre - nach\nden Urteilsfeststellungen offen, inwieweit der Angeklagte\nder AB durch die Verfügungen zu Lasten ihrer Konten Vermögensnachteile zugefügt hat. Das auf seinem Privatkonto gutgeschriebene und von den Konten der 2 in bar abgehobene\nGeld verwendete er \"unter anderem\" dazu, \"Schwarzarbeiter zu\nbezahlen, die er angestellt hatte, um - obwohl das nicht\nseine Aufgabe war - die ersten von der Firma He in\nAuftrag gegebenen 24 Häuser nach der Kündigung des Werkvertrags noch fertigstellen zu können\" (UA S. 6). Wieso eine\nderartige Verwendung der Gelder die AGB geschädigt haben\nsollte, leuchtet umso weniger ein, als hierdurch die Gesellschaft in den Stand versetzt wurde, sich im Umfang der Fertigstellung von Häusern gegenüber der Auftraggeberin auf die\nteilweise Vertragserfüllung zu berufen und - jedenfalls insoweit mit Recht - den vereinbarten Werklohn geltend zu\nmachen. Nahm der Angeklagte die Abhebungen und Überweisungen\nvon vornherein zu diesem Zweck vor, so fehlte ihm bereits\nder zum Untreuetatbestand erforderliche Schädigungsvorsatz,\nohne daß es darauf ankommen könnte, ob er zur Anstellung der\n\"Schwarzarbeiter\" befugt war oder nicht.\n\nSchließlich ist anhand der Urteilsfeststellungen nicht\neindeutig zu erkennen, ob der Angeklagte - wovon das Landgericht ausgeht - alle Aufwendungen zu tragen hatte, die bei\nder Schadensberechnung zu seinen Lasten berücksichtigt worden sind. Soweit er Beträge an den Architekten RB gezahlt\nhat, fehlt es an der Angabe des Zahlungsgrundes, so daß\n\nnicht beurteilt werden kann, ob es sich um eine vom Angeklagten zu tragende Belastung handelt (vgl. $S 18 des Gesellschaftsvertrages). Soweit der Angeklagte Gelder von den Konten der A dazu verwandt hat, Rechtsanwalt Dr. Feguiiiie\n\"für die Führung verschiedener Prozesse\" zu honorieren, gilt\n- da der Gegenstand dieser Prozesse nicht mitgeteilt wird -\ndas gleiche. Zweifelhaft ist endlich, ob die Kosten für die\nZuziehung des Unternehmensberaters Sch@B, der mit der Erstellung eines \"Berichtes über den wirtschaftlichen Stand\"\nder Gesellschaft beauftragt war und darüberhinaus weitere\nArbeiten zu leisten hatte, vom Angeklagten zu bestreiten\nwaren. Für sämtliche Aufwendungen, die der Angeklagte als\nLiquidator der 2» gemacht hat, stellt sich die Frage, ob\nauch für diese Tätigkeit die in § 18 des Gesellschaftsvertrages getroffene Regelung Geltung beanspruchen sollte. Diese Frage läßt sich anhand der auch insoweit unzulänglichen\nUrteilsfeststellungen nicht sicher beantworten.\n\nFür die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin,\ndaß - wie der Generalbundesanwalt mit Recht ausgeführt hat -\nbei dem objektiv weitgefaßten Tatbestand der Untreue strenge\nAnforderungen an die Darlegung der subjektiven Tatseite zu\nstellen sind.\n\n2. Unterschlagung\n\nAuch die Verurteilung wegen Unterschlagung hält der\nrechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\nDas Urteil stellt hierzu folgendes fest:\n\nDie Leasing-Gesellschaft der VE nr vermietete\nder \"Degiuiiiinuunn \"RR ': > ,\nderen Geschäftsführung tatsächlich in den Händen des Angeklagten lag, am 26. Juli 1978 drei gebrauchte Kopiergeräte.\nFür eines der Geräte wurde nach Ablauf der Leasingzeit der\nvereinbarte Übernahmepreis vollständig entrichtet. Die Restpreise für die beiden anderen (einmal rund 2.000, das andere\nMal rund 2.600 DM) blieb der Angeklagte schuldig. Einen dieser beiden Kopierer erhielt die Lgp-Gesellschaft zurück.\nDen anderen nicht bezahlten veräußerte der Angeklagte \"ohne\nvorherige Prüfung, ob es sich dabei um den bereits bezahlten\noder einen der beiden nicht bezahlten handelte\" (UA S. 7).\n\nDiese Feststellungen, wie sie der \"glaubhaft geständigen Einlassung des Angeklagten\" (UA S. 7) entsprechen, lassen die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte bei der Veräußerung des nicht bezahlten Geräts - etwa infolge einer\nVerwechslung - irrtümlich glaubte, es handele sich um das\nbezahlte: dann fehlte ihm das Bewußtsein von der Fremdheit\nder Sache und damit der Unterschlagungsvorsatz.\n\nAllerdings hat das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgeführt: \"Er nahm billigend in Kauf, daß\nes sich dabei um das Gerät handelte, das noch nicht bezahlt\nwar und somit nicht in seinem Eigentum stand\" (UA S. 9).\nDies ist eine ergänzende Feststellung, die an sich ausreichen würde, die Verurteilung wegen Unterschlagung zu tragen.\nDoch liegt insoweit ein Beweiswürdigungsmangel vor. Nach dem\nAufbau des Urteils ist lediglich die objektive Tatseite vom\n\nGeständnis des Angeklagten gedeckt. Das Landgericht hätte\ndeshalb in nachvollziehbarer Weise darlegen müssen, auf welche Umstände es - trotz der naheliegenden, aber nicht er-Öörterten Möglichkeit eines vorsatzausschließenden Irrtums -\ndie Annahme stützt, der Angeklagte habe in Kauf genommen,\ndaß es sich bei dem veräußerten Gerät um das nicht bezahlte\nhandele. Daran fehlt es.\n\nDie Sache bedarf daher in vollem Umfang neuer Verhandlung und Entscheidung.\n\nHerdegen Müller Maier\n\nTheune Niemöller","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-06-16/2-str-259-88","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-06-16/2-str-259-88","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:21:20.072730+00:00"}}