{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1988-06-15_2_StR_157_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1988-06-15","aktenzeichen":"2 StR 157/88","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF .\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 157/88 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Dreher Stevan P EB aus rei, geboren\nam a» 1948 in GB (Jugoslawien), zur Zeit in\n\nUntersuchungshaft,\n\nwegen gefährlicher Körperverletzung u.a.\n\n+\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 15. Juni 1988, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Müller\nB. Maier\nTheune\nNiemöller\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt En\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Em aus FE\n\nals Vertreter des Nebenklägers,\n\nJustizangestellte gun\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nwWIV\n\n70\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten PB\n@&B wird das Urteil des Landgerichts\nFrankfurt am Main vom 1. Oktober\n1987, soweit es ihn betrifft, mit\nden Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die\nSache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft\nund des Nebenklägers werden mit der\nMaßgabe verworfen, daß der Teilfreispruch sowie die den Teilfreispruch\nbetreffende Kostenentscheidung ent-\n\nfallen.\n\nDie Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft trägt die Staatskasse. Der\nNebenkläger trägt die Kosten seines\nRechtsmittels. Die dem Angeklagten\ndurch die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers erwachsenen notwendigen Auslagen fallen\nder Staatskasse zur Last.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten PB \"unter Freisprechung im übrigen\" wegen unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladewaffe\nin Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer solchen Waffe und\nmit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe\nvon drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie Tatwaffe\nund Munition eingezogen.\n\nDer Angeklagte macht mit seiner gegen die Verurteilung\ngerichteten Revision Verletzung förmlichen und sachlichen\nRechts geltend.\n\nDie Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die Strafkammer\n\nhabe infolge rechtsfehlerhafter Anwendung der Rücktrittsvorschrift die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten\nTotschlags zu Unrecht unterlassen. Der Generalbundesanwalt\nhält die Revision für unbegründet; er erachtet lediglich den\nTeilfreispruch als fehlerhaft.\n\nDer_Nebenkläger rügt die Verletzung formellen und\nmateriellen Rechts.\n\n1. Die Revision des Angeklagten hat Erfolg mit der Verfahrensrüge, die Strafkammer sei mit Richter am Landgericht\nLSB nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.\n\nDie Rüge ist form- und fristgerecht angebracht. Sie ist\nauch nicht präkludiert. Die Besetzung des Gerichts wurde\nerst zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt. Auf den Antrag des Verteidigers um Gewährung einer \"Verhandlungspause,\nbzw. um Aussetzung des Verfahrens zwecks Überprüfung der Gerichtsbesetzung\" wurde die Hauptverhandlung lediglich für\nfünf Minuten und nur zum Zweck der Prüfung durch das Gericht\nunterbrochen, das anschließend den Beschluß verkündete:\n\n\"Es wurde festgestellt, daß die Kammer mit Richter\nL@B ordnungsgemäß besetzt ist. Der Antrag auf Unterbrechung der Hauptverhandlung wird zurückgewiesen\".\n\nDamit steht dem Beschwerdeführer die Besetzungsrüge\noffen (§ 338 Nr. 1 Buchst. c StPO; vgl. außerdem BGH StV\n1987, 514 £).\n\nDie Rüge ist auch begründet. Der durch den Akteninhalt\nbestätigte Sachvortrag des Verteidigers ergibt:\n\nDie vorliegende Strafsache gehörte zur Zuständigkeit\nder 21. Strafkammer des Landgerichts. Diese war mit drei\nRichtern besetzt und benötigte für die Hauptverhandlung für\neinen verhinderten Beisitzer einen Vertreter. Nach dem Geschäftsverteilungsplan waren die nächsten ordentlichen Vertreter die Beisitzer der 22. Strafkammer in der Reihenfolge\nRichter am Landgericht Dr. ZB und Richter am Landgericht\n“EB. Dr. zB war verhindert. Hinsichtlich Richter\n“OD nahm die erkennende Strafkammer - entsprechend der\nMitteilung des Vorsitzenden der 22. Strafkammer - an, er sei\nvon der Vertretungsregelung ausgenommen, weil er vor Beginn\n\n%\n\nder Hauptverhandlung (unter Aufrechterhaltung seiner Zugehörigkeit zur 22. Strafkammer) zum Vorsitzenden der\n\n19. (kleinen) Strafkammer, einer Strafvollstreckungskammer,\nbestellt worden war. Deshalb trat Richter am Landgericht\nLP als Vertreter ein.\n\nDie Auffassung der Strafkammer war indessen unzutreffend. Der Geschäftsverteilungsplan enthielt für die Vertretung in den großen Strafkammern zusätzlich zu den Einzelregelungen die allgemeine Bestimmung:\n\n\"Beisitzer, die zusätzlich ... den Vorsitz in einer\nStrafvollstreckungskammer führen, oder Mitglieder einer\nStrafvollstreckungskammer sind, sind von der Vertretungsregelung ausgenommen. Dies gilt nicht für die Richter, die zugleich der 22. Strafkammer angehören.\"\n\nDamit war Richter am Landgericht MB weiterhin geschäftsplanmäßiger Vertreter der Beisitzer der 21. Strafkanmer. Ihn zu übergehen bedeutete einen offensichtlichen Verstoß gegen die eindeutige Regelung des Geschäftsverteilungsplans. Er führte dazu, daß die Strafkammer mit dem an seiner\nStelle eingetretenen Beisitzer ‚ Richter am Landgericht\nLEER, vorschriftswidrig besetzt war.\n\nDamit war auf die Revision des Angeklagten Pi der\nihn betreffende Schuld- und Rechtsfolgenausspruch aufzu-\n\nheben.\n\nEines Eingehens auf die Sachrüge bedarf es nicht.\n\n2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers bleiben im wesentlichen ohne Erfolg.\n\nDie Verfahrensrüge des Nebenklägers ist mangels Vortrags der den Verfahrensfehler begründenden Tatsachen unzulässig (S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).\n\nDie Sachrügen beider Beschwerdeführer führen lediglich\n\nzur Aufhebung des Teilfreispruchs, die der Staatsanwaltschaft außerdem zur Aufhebung der auf den Teilfreispruch gestützten Kostenentscheidung. Für diese Entscheidungen war\nkein Raum, da der Angeklagte wegen der angeklagten Tat\n\n- wenn auch unter anderem rechtlichen Gesichtspunkt - verurteilt worden ist.\n\nIm übrigen sind, auch bei Berücksichtigung der Einzelausführungen der Staatsanwaltschaft und des Generalstaatsanwalts bei dem Oberlandesgericht, den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler nicht zu erkennen.\n\nNach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte,\ndessen Schuldfähigkeit durch Alkoholgenuß erheblich vermindert war, seinem Landsmann Mg (dem jetzigen Nebenkläger) aus nicht aufklärbarem Beweggrund den geladenen Gas-Alarm-Revolver Kaliber 9 mm Knall/Gas auf den rechten Teil\ndes Mittelbauchs, etwa 2 cm oberhalb des Nabels, aufgesetzt\nund geschossen. \"Der Angeklagte PP wußte, daß er mit\ndiesem fest aufgesetzten Schuß quer durch den Bauch des\nMOB diesen töten konnte, und er nahm das billigend in\n\n76\n\nKauf\". Das Geschoß durchschlug den Dünndarm zweimal, verletzte den Dickdarm tangential und trat an der linken Flanke\netwas unterhalb des Einschusses und handbreit hinter dem\nvorderen Darmbeinstachel wieder aus (UA Bl. 9 f, 13).\n\n“> verspürte zunächst keinen Schmerz und richtete\nsich aus der halbstehenden Stellung, in die ihn der Angeklagte vor der Schußabgabe von der Bank hochgezogen hatte,\nganz auf. Der Angeklagte redete weiter laut und heftig auf\nihn ein. \"Erst mehrere Minuten nach dem Schuß, maximal\n10 Minuten später, fühlte MW sich schlecht\", was der\nAngeklagte bemerkte. Auf Bitten MW, in das Krankenhaus gefahren zu werden, erklärte sich ein anwesender Taxifahrer hierzu bereit und führte ihn am Arm auf die Straße.\nDer Angeklagte folgte beiden und blieb vor dem Lokal noch so\nlange mit MW stehen, bis der Taxifahrer seinen in einer\nSeitenstraße geparkten Wagen herangefahren hatte (UA\nBl. 11).\n\nAus diesem Sachverhalt hat die Strafkammer den Schluß\ngezogen, der Angeklagte habe - ebenso wie die zahlreichen\nanderen Umstehenden - nach dem Schuß nicht angenommen, daß\nMED tödlich getroffen sei. \"Der Angeklagte PB hätte\nalso, um ihn (Mies) zu töten, nach seiner Vorstellung\nnoch einmal schießen müssen, und er hätte das auch gekonnt\n«... Der Angeklagte ist also von einem nicht beendeten Versuch freiwillig zurückgetreten, da er von weiteren möglichen\nHandlungen abgesehen hat, bevor er das verwirklicht hatte,\nwas nach seiner Vorstellung zur Herbeiführung des Erfolgs\nerforderlich oder möglicherweise ausreichend gewesen wäre\"\n\n(UA Bl. 30, 31). Die Strafkammer hat somit nicht die Überzeugung erlangt, der Angeklagte habe nach der Schußabgabe\nauch nur mit der Möglichkeit einer unmittelbaren Gefährdung\ndes Lebens von M@B gerechnet. Auf dieser Grundlage hat\nsie den Totschlagsversuch als unbeendet angesehen und dem\nAngeklagten, weil er weitere Tötungshandlungen unterließ,\nstrafbefreienden Rücktritt zugebilligt.\n\nDiese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.\n\nZutreffend hat die Strafkammer für die Beurteilung, ob\nder Totschlagsversuch beendet oder unbeendet war, die Vorstellung des Angeklagten nach der Ausführungshandlung als\nmaßgebend erachtet (BGHSt 31, 170).\n\nBei der Beweiswürdigung hat sie nicht verkannt, daß der\nAngeklagte bej, der Abgabe des Schusses mit dessen tödlicher\nWirkung gerechnet und diese billigend in Kauf genommen\nhatte. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist auch die Feststellung zu entnehmen, daß der Angeklagte nach Abgabe des\nSchusses nicht etwa mit einem Versagen der Waffe oder mit\neinem Fehlschuß, sondern damit gerechnet hatte, das Projektil sei in den Bauch von MB eingedrungen. Gleichwohl\nist die Schlußfolgerung des Gerichts, das zunächst unauffällige Verhalten MB und das Ausbleiben jeglicher auf\neine schwerwiegende Beeinträchtigung hindeutenden Reaktion\nkönne den - zumal erheblich alkoholisierten - Angeklagten zu\nder Annahme veranlaßt haben, der Schuß habe doch keine unmittelbar lebensgefährdende Wirkung gehabt, möglich und\nwiderspricht nicht der Lebenserfahrung. Das gilt auch bei\n\n- 10 -\n\nBerücksichtigung der Tatsache, daß der Angeklagte später in\nder Wohnung einer Bekannten \"in großer Erregung\" erklärt\nhatte, Mg \"umgebracht\" zu haben (UA Bl. 11 f). Diese\nBesorgnis hinsichtlich der weiteren Entwicklung kann sich\nauf Grund der 10 Minuten nach der Tat eingetretenen Verschlechterung des Befindens von Mb eingestellt haben\nund zwang das Gericht nicht zu der Annahme, der Angeklagte\nmüsse auch unmittelbar nach der Schußabgabe mit einem\ntödlichen Verlauf gerechnet haben.\n\nAn dem Ergebnis ändert es nichts, daß der Angeklagte\n10 Minuten nach der Ausführungshandlung die sofortige Behandlungsbedürftigkeit von MB erkannte. Zu jenem Zeitpunkt war der ursprüngliche Tötungsversuch abgeschlossen und\nder Rücktritt vollzogen. Insoweit hätte je nach Sachlage\neine neue - durch Unterlassen begangene - Straftat in Betracht kommen können. Der vorliegende Fall gab zu dahingehenden Erörterungen keinen Anlaß.\n\nHerdegen Müller Maier\n\nTheune Niemöller","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-06-15/2-str-157-88","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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