{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1988-01-20_2_StR_133_87_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1988-01-22","aktenzeichen":"2 StR 133/87","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Die Vermögensfürsorgepflicht des Vorstandsmitglieds einer AG\nerstreckt sich nicht auf ein ihm gegenüber bestehendes Eintrittsrecht der AG.","text_plain":"KL\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: nein\nVeröffentlichung: ja\n\n(gekürzter Sachverhalt und\nIII. ohne D. und E.)\n\nBGHR: ja\n\nStGB 1975 § 266;\nAktG 1965 § 88 Abs. 2 S. 2\n\nDie Vermögensfürsorgepflicht des Vorstandsmitglieds einer AG\nerstreckt sich nicht auf ein ihm gegenüber bestehendes Eintrittsrecht der AG.\n\nBGH, Urt. v. 22. Januar 1988 - 2 StR 133/87 - LG Frankfurt/Main\n\nBUNDESGERICHTSHOF AL\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 133/87 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Diplom-Kaufmann Heinrich Antonius W em»\nzus EEE, Seboren am EEE 193% in TE,\n\nwegen Untreue\n\nAL\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der\nVerhandlung vom 20. Januar 1988 in der Sitzung vom 22. Januar 1988, an denen teilgenommen haben:\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Meyer\nB. Maier\nTheune\nGollwitzer\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof >\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt lB :ı: >\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\n\nJustizangestellte WB in der Verhandlung,\nJustizangestellte EW >ei der Verkündung\n\nals Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nwIV\n\nAL\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten\nwird das Urteil des Landgerichts\nFrankfurt am Main vom 6. Dezember\n1982 aufgehoben und der Angeklagte\n\nfreigesprochen.\n\nDie Kosten des Verfahrens und die\nnotwendigen Auslagen des Angeklagten\n\nfallen der Staatskasse zur Last.\n\nII. Zur Entscheidung über die Frage der\nEntschädigung des Angeklagten für\ndie erlittene Auslieferungs- und\nUntersuchungshaft sowie für eventuelle weitere Schäden durch andere\nStrafverfolgungsmaßnahmen wird die\nSache an eine andere Strafkammer des\n\nLandgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDurch die zugelassene Anklage waren dem Angeklagten\nVergehen gemäß §§ 129, 266 StGB, Art. I, VIII Militärregierungsgesetz Nr. 53 sowie § 370 AO 1977 zur Last gelegt\n\nworden. Gegenstand des Ermittlungsergebnisses bildeten fünf\n\nWertpapiergeschäftskomplexe (\"Teile -, \"Sb -, \"5 -,\n\"CD - und andere Geschäfte), ferner ein \"Schuldschein\"-\nGeschäft. Der Angeklagte hielt sich zur Zeit der Anklageerhebung in der Schweiz auf. Dort wurde er aufgrund eines\nAuslieferungsersuchens in Haft genommen. Seine spätere\nAuslieferung bewilligte das Schweizerische Bundesgericht\nallein wegen des Vorwurfs der Untreue. Entsprechend hat das\nLandgericht in der Hauptverhandlung durch Beschluß vom\n\n25. Februar 1982 die Strafverfolgung beschränkt, und zwar\nnoch weitergehend auf die Komplexe \"Tg - und \"CD\nww -3eschäfte (Schuldscheindarlehen sowie Wertpapierge-\n\nschäfte).\n\nII.\nA.\n\nDie Strafkammer hat in ihrem Urteil folgende Fest-\n\nstellungen getroffen:\n\nDer Angeklagte sowie der gesondert verfolgte vg\nbildeten den Vorstand der in Frankfurt am Main ansässigen\nS@MBD-Bank AG. Aktionäre waren der Zeuge S@P, dessen Ehefrau und die schweizerische Firma ScD. Dem Aufsichtsrat\nsaß der Zeuge sg» vor. In § 3 des mit dem Angeklagten geschlossenen Dienstvertrages war u.a. festgelegt, daß er eine\nentgeltliche Nebentätigkeit nur nach schriftlicher Einwilli-\n\ngung des Aufsichtsratsvorsitzenden übernehmen und ausüben\n\ndürfe.\n\nIn den Jahren 1972 und 1973 hielt die Deutsche Bundes-\n\nbank die Zinsen auf hohem Niveau, um einem Geldwertschwund\n\nHL\n\ngegenzusteuern. Die Zinssätze lagen im Inland wesentlich\nhöher als auf dem Euro-Markt. Ausländische Anleger waren\ndeshalb sehr am Erwerb deutscher festverzinslicher Wertpapiere interessiert. Aus Stabilitätsgründen traf die Bundesregierung durch die am 29. Juni 1972 erlassene 22. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung (BGBl. I\nS. 395) die Regelung, daß inländische Inhaber- und Orderschuldverschreibungen durch Gebietsfremde von Gebietsansässigen nur noch mit Genehmigung der Deutschen Bundesbank\nentgeltlich erworben werden durften. In der 25. Änderungsverordnung vom 2. Februar 1973 (BGBl. I S. 49) wurde das Genehmigungserfordernis auf alle inländischen Wertpapiere erweitert. Diese Beschränkung wurde in großem Umfang unterlaufen, indem gebietsansässige Strohleute aus Mitteln Gebietsfremder die Wertpapiere als effektive Stücke kauften,\nsie ins Ausland brachten und dort weitergaben.\n\nl. Die \"Fe -ceschäfte\n\nDer Angeklagte und MM beschlossen im Sommer 1972,\n\"sich\" an derartigen Geschäften zu beteiligen, um aus ihnen\n\npersönlichen Gewinn zu erzielen. Sie vereinbarten mit dem\n\nZeugen rg und dem Finanzmakler EB, daß dieser auf\n\ndem deutschen Markt, vornehmlich über den Chefrentenhändler\nder nun» LG a) IB; festverzinsliche Wertpapiere beschaffen und auch für einen ausländi-Schen Abnehmer sorgen sollte. Hatte er einen solchen gefunden, kaufte die S@B-3ark AG \"angeblich im Auftrage des\n'Kunden’ ron die Papiere an, händigte sie diesem aus,\nder sie dann nach Luxemburg brachte und an dortige Banken\nweiterleitete. Ab Januar 1973 wurde in der Regel von solchen\n\nTransporten Abstand genommen. Statt dessen holte ein Beauftragter der betreffenden luxemburgischen Bank die Papiere\nbei der S@@B-SBank AG ab und brachte sie zu einer anderen\nBank in Frankfurt am Main, wo das luxemburgische Institut\nein Depot besaß. Dieses oder der Endabnehmer im Ausland\nleistete auf das LZB-Konto der S@p-Bank AG oder auf ein\neigenes bei ihr bestehendes Konto Zahlung. - Im Urteil ist\nnicht festgestellt, daß diese Bank die Wertpapiere bereits\nvor Eingang des Kaufpreises bei ihr herausgab. - Gemäß der\n\"Weisung und im Auftrag der überweisenden Bank \"wurden die\nGelder dem bei der S@@-Bank AG unter dem Namen \"Tun '\neingerichteten Konto gutgeschrieben. Ihm wurden die zur\nzahlung des Kaufpreises an die N ) oder die sonstigen\ninländischen Wertpapierverkäufer erforderlichen Gelder\nentnommen, ferner die für die Courtage und die Börsenumsatzsteuer. Die S@P-Bank AG erhielt für \"ihre Einschaltung\" während der ersten Zeit 1/8 %, später 1/16 %\n\"Abwicklungsgebühr\". Über die Reduzierung dieser Provision\nfertigte der Angeklagte eine Aktennotiz mit der Betreffbezeichnung \"Effekten-Kommission FB. Die Kaufaprechnung in der S@@®-Bank AG wurde für den \"angeblichen\"\nKunden FB erstellt. Ab Dezember 1972 erfolgte die\nZahlung des Kaufpreises an die deutsche Lieferbank, ferner\nder \"Abwicklungsgebühr\" für die S@B-Bank AG und der Börsenumsatzsteuer über ein Sonderkonto dieser Bank.: In diesen\nFällen wurde I | der verbleibende \"Spitzenbetrag\" bar\nausgezahlt. Entsprechend der zwischen dem Angeklagten, “>\na, FEB, EB und den Iuxemburgischen Beteiligten\ngetroffenen Vereinbarung sollten die Gewinne aus den Wert-\n\npapiergeschäften unter ihnen nach einem bestimmten Schlüssel\n\nAL\n\nverteilt werden. Nachdem sie an FEED ausgezahlt waren,\nteilte dieser oder der Angeklagte sie gemäß jener Übereinkunft auf. In der Zeit vom 15. August 1972 bis 20. Juni 1973\nwurden 131 derartige Einzelgeschäfte (im Urteil sind hiervon\nlediglich 123 im einzelnen wiedergegeben) mit einem Nominalwert von 471.600.000 DM getätigt. 15-17 % des erzielten Gewinnes ging an die Gruppe \"In - I®). Sie\nsetzte sich aus dem Angeklagten sowie “ER zusammen, ab\nEnde 1972/Anfang 1973 auch aus den gesondert verfolgten\n\nLe > und Kg. Diese wirkten als stellvertretende\nDirektorinnen bzw. später als Direktorinnen der Ss@WB-Bank\nAG bei der Durchführung der Geschäfte mit. Den vier Bankangehörigen flossen während der zehn Monate aus den \"Tg\nEB-Seschäften\" insgesamt 737.615 DM zu. Dem Aufsichtsrat\nwar hiervon nichts bekannt. Gemäß einer Wahrunterstellung\nder Strafkammer bestand im Aufsichtsrat Einigkeit darüber,\ndaß die Bank bei Wertpapiergeschäften nur als Kommissionär\nund nicht als Eigenhändler auf eigene Rechnung tätig werden\ndurfte.\n\n2. Die \"Sp -ceschäfte\n\nIm März 1973 vermittelte der Zeuge Fb eine\nKontaktaufnahme zwischen MB und dem Geschäftsführer\nder Firma F.C. GB in Berlin-Ost, EEE. Diese\nVerbindung führte zu Verhandlungen über \"Einlagen\" der Firma\nF.C. GEB pei der S@B-SBank AG. Die jeweiligen Gelder\nsollten im Ausland aufgebracht werden. Über die \"rechtliche Problematik\" der Geschäfte erkundigte sich der Angeklagte bei einer Wirtschaftsgesellschaft sowie dem gesondert\nverfolgten Rechtsanwalt EP, mit dem die S@WB-Bank as\n\neinen Beratervertrag abgeschlossen hatte. Beide erklärten,\ndaß den angestrebten Geschäften keine rechtlichen Hindernisse entgegenständen. In diesem Sinne wurde der Aufsichtsrat der Bank vom Angeklagten und MB informiert. am\n\n>. April 1973 kam eine schriftlich festgehaltene \"Vereinbarung zwischen F.C. CP, Berlin-Ost (kurz Firma genannt) und der S@B-Bank AG, Frankfurt/Main (kurz Bank\ngenannt)\" zustande, in der es unter anderem heißt, daß die\n\"Firma\" und die \"Bank\" miteinander in Geschäftsverbindung\n\ntreten würden und die \"Firma\" bei der \"Bank\" ein Konto eröffnen werde, ferner daß sie sich über eine enge Zusammen-\n\narbeit insbesondere im Rahmen des Geldhandels und Einlagen-\n\ngeschäfts einig seien und \"beide Parteien\" auch auf anderen\n\nBereichen, z.B. im Außenhandelsgeschäft, eine enge Koopera-\n\ntion anstreben wollten. Streitigkeiten aus dem Vertrag würden \"beide Parteien\" durch Anrufung eines Schiedsgerichts\nmit Sitz in Wien regeln. Das Landgericht ist zu der Überzeugung gelangt, die S@@-Bank AG und die Firma F.cC. CoD\nhätten unter demselben Datum eine \"Zusatzvereinbarung\" dahin\ngetroffen, daß der anfallende Gewinn im Verhältnis 50:50\n“zwischen der S@und der Firma F.C. GEW aufgeteilt\nwerden sollte, daß jedoch der Angeklagte, MB und\nFEB übereingekommen seien, den größten Teil des Gewinnanteils der Bank persönlich zu vereinnahmen und ihr nur\n10 % des Halbgewinns zukommen zu lassen. Da von diesem 15 &\nfür Vermittler und 35 % für DO — vorgesehen waren,\nsollten der \"LW\" 40 % (des Halbgewinns) verbleiben.\n\na) Das Schuldscheingeschäft mit der NER\nLED\n\nAm 11. Mai 1973 hielt der Angeklagte in einem Aktenvermerk fest: \"Gespräch mit der Firma F.C. CB; Berlin.\nDie Firma ist bereit, über uns DM 25 Mio. auf 4 Jahre und\n\n1 woche der neun LEE, Hannover, zur Verfü-\n\ngung zu stellen, und zwar auf Schuldscheinbasis. ... Den von\nder Nun (GE ... ausgestellten Schuldschein\nwerden wir der Firma direkt bzw. in deren Auftrag einem\nDritten zur Verfügung stellen, und zwar jeweils Zug um Zug\ngegen Zahlung des Gegenwerts. Wir selbst werden bei der Weitergabe von jeglichem Obligo freigestellt. Die SsWB-Bank\nerhält vereinbarungsgemäß DM 62.500 mit der Maßgabe, daß\nunsererseits eine etwa anfallende Wechselsteuer (DM 37.500)\nübernommen wird.\" Auf Bl. 135 UA heißt es, \"am 17. Mai 1973\ngewährte die Firma F.C. CE der S@ einen Kredit über\n\n25 Millionen DM\". Das Geld war der Firma von der schweizerischen Bark Fe. zur Verfügung gestellt worden, mit\nder FE und zB verhandelt hatten. Ein unter dem\n16. Mai 1973 an diese Bank gerichtetes Schreiben der sB-Bank AG hat folgenden Wortlaut:\n\n\"wir nehmen Bezug auf Ihre Festofferte über\n\nDM 25.000.000, -- Auszahlung 100 % Zinsen 1 % über\nEurodollarsatz Rollover. Die entsprechende Promissory\nNote der gun u, Girozentrale, Hannover, vom 17. Mai 1973 mit Fälligkeit per 23. Mai 1977,\nhaben wir Ihren sehr geehrten Herren D. EB und\n\nE. SW heute treuhänderisch überreicht, zusammen\nmit der Zinsbestätigung vom gleichen Tag.\n\nF.C.\n\n- 10 -\n\nDie Promissory Note und Zinsvereinbarung haben wir\nIhren Herren treuhänderisch dahingehend überreicht,\ndamit Sie diese dementsprechend verwalten und nur nach\nEingang des Gegenwertes und Gutschrift am 17. Mai 1973\n\n(Valuta) 10.00 Uhr auf unser L2B-Konto Fun\n\nN.BWB & :u unserer freien Verfügung stellen.\n\nDie Promissory Note und Zinsbestätigung sind durch und\nzugunsten der Firma F.C. G@@WB. Berlin, indossiert\nund seitens der Firma F.C. GB rechtsgültig mit\n\nBlankoindossament versehen.\n\nFür den Betrag von DM 25.000.000,-- wurde der Eurozinssatz festgelegt mit 3 1/8 %, ergo zu erstatten\n\n4 1/8 % p.a., abzurechnen für die ersten 6 Monate, vom\n17.05. - 17.11.1973.\n\nSie werden uns den jeweiligen Eurozinssatz, wie abgesprochen, zweiwerktäglich mitteilen und wir unter-\n\nrichten dementsprechend die NzE> gun,\n\nGirozentrale, Hannover.\n\nWir verpflichten uns hiermit unwiderruflich, den eingegangenen Zinsbetrag umgehend und unverzüglich, abzüglich 1/8 % auf Ihr Konto bei der DB Bank ac,\nFrankfurt/Main, zu überweisen.\"\n\nDie S@D-Bank AG gab den \"formell von der Firma\nGEB gewährten Kredit\" mit einem Abschlag von\n\n500.000 DM an die gen u weiter, die am\n\n15.\n\nMai 1973 einen auf den 17. Mai 1973 datierten Schuld-\n\nschein über 25.000.000 DM ausgestellt hatte. Der in eng-\n\nlischer Sprache geschriebene Schuldschein (promissory-note)\n\n74\n\n- 11 -\n\nlautete u.a.: \"Für den erhaltenen Wert versprechen wir, die\nNenn ICE, ... gegen diesen Schuldschein an\ndie S@@B-Bank AG oder Bevollmächtigten am 23. Mai 1977 die\nFestsumme von 25 Millionen zuzüglich Zinsen wie vereinbart\nzu zahlen.\" Der Schuldschein wurde über die S@B-Bank ac\nund die Firma F.C. GB - vertreten durch Rechtsanwalt\nEn - der schweizerischen Bank Bankinvest zugeleitet.\n\nvon dem Disagio (500.000 DM) wurden die Wechselsteuer\n(37.500 DM) sowie die Depotgebühren (15.625 DM) gezahlt.\n223.437,50 DM (= halbe Restbetrag) überwies Frau Leg\nauf ein Bankkonto der Firma F.C. GEB in wien. Die andere\nHälfte wurde wie folgt aufgeteilt: entsprechend der im\nAktenvermerk des Angeklagten vom 11. Mai 1973 erwähnten Vereinbarung 25.000 DM (62.500 DM - 37.500 DM Wechselsteuer)\nfür die S@-Bank AG, weitere Beträge an eine Firma ca\nDD sowie die Firma F.c. CB a4 167.500 om an\nrg. von diesem letzteren Betrag erhielten der Angeklagte und MB rund 89.000 DM. Die auf die SB -Bank\nAG entfallenden 25.000 DM machten 5 $% des Gesamtdisagio aus.\n\nGemäß einer Wahrunterstellung des Landgerichts war diese\nVergütung marktüblich.\n\nb) Die Wertpapiergeschäfte\n\nIm Frühjahr 1973 verhandelten der Angeklagte, iD 3 3 — —)\n\nund rg mit ven auch über Wertpapierge-\n\nschäfte. Die geplante formale Konstruktion hatte zum Inhalt,\ndaß \"die S@ für die Firma F.C. GEB Wertpapiere kaufen\nwerde\", die sie dann an gebietsfremde Banken weiterverkaufen\n\nsollte. Von einer effektiven Lieferung der Papiere wollte\n\nman absehen und diese im Depot der Nu (GE\n\nlediglich umbuchen.\n\nBei einer Besprechung am 5. Juni 1973 wurde vorgesehen,\ndie Marge \"nach Abzug der Unkosten seitens der sBD-Sanx'\nzu dritteln; ein Drittel sollte der Firma F.C. cn zustehen. - Für wen die anderen zwei Drittel bestimmt waren,\n1äßt sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen. - Am\n28. Juni 1973 kam es zu einer neuen Verhandlung. Ihr Ergebnis war folgende \"Vereinbarung zwischen F.C. CB,\nBerlin-Ost (kurz Firma genannt) und der S@WB-3ank as,\nFrankfurt\":\n\n\"l. Die Firma beabsichtigt, einen Teil ihrer Effektengeschäfte über die Bank abzuwickeln. Die Abwicklung\nder Effektengeschäfte erfolgt zu banküblichen Konditionen; d.h. derzeit und bis auf weiteres 1/8 Provision. Fremde Spesen und Börsenumsatzsteuer werden\n\ngesondert in Rechnung gestellt.\n\n2. Bezüglich der Auftragserteilung gelten\ndie Bestimmungen der Vereinbarung vom\n05.04.1973,\"\n\nIn einer Aktennetiz Mg von 5. suli 1973 ist\nfestgehalten, am 29. Juni 1973 hätten der Angeklagte,\n\nFE, Rechtsanwalt EB er und vB über die\n\nAbwicklung von Effekten-Geschäften der \"Firma mit unserem\n\nAL\n\n- 13 -\n\nHaus\" diskutiert; dem Vernehmen nach sei mit verschiedenen\nBRD-Banken auf diesem Sektor zusammengearbeitet worden; im\nInteresse einer Forcierung der Umsätze mit der s@B->3ank AG\nwolle man jetzt einen erheblichen Teil \"über uns\" laufen\nlassen. Die Strafkammer hat als wahr unterstellt, daß der im\nVertrag vom 28. Juni 1973 genannte Provisionssatz von 1/8 %\nmarktüblich ist. Dieser Vertrag enthält keine Regelung, wem\ndie anfallenden Gewinne zustehen sollten. Die Strafkammer\nhat jedoch als feststehend angesehen, daß es eine Gewinnabsprache gegeben habe. \"Zugunsten des Angeklagten\" ist sie\ndavon ausgegangen, daß die Aufteilung wie bei dem Schuldscheingeschäft erfolgt sei, also 50 % für \"Ost\" und 50 % für\n\"West\", somit abweichend von der gelegentlich der Besprechung am 5. Juni 1973 vorgesehenen Drittelung.\n\nAufgrund der Vereinbarung vom 28. Juni 1973 kam es bis\nzum 23. November 1973 zu 35 Wertpapiergeschäften mit einem\nGesamtnominalwert von 1.265.000.000 DM. ei 3 ) suchte über\nIB pei der NEED seeignete Wertpapiere und bemühte sich\nauch um deren Verkauf an ausländische Banken (in London und\nZürich). Technisch liefen die Geschäfte so ab, daß die\nS@B-zank ac mit der NG telefonisch den Kaufabschluß\ntätigte, Frau Le > den Eingang des Kaufpreises der\nausländischen Bank auf dem Konto der Firma F.c. Ca»\nüberwachte und von diesem den von der S@WB-Sank AG an die\nN@EB zu entrichtenden Kaufpreis und die Börsenumsatzsteuer\nzahlte, ferner das 1/8 % Provision für die S@MB-Bank AG abbuchte und die Wertpapierabrechnung für die Ost-Berliner\nFirma erstellte. Durch die Geschäfte wurde infolge des im\nAusland erreichten höheren Verkaufspreises ein Gesamtgewinn\nvon 12.165.777 DM erzielt. Die einzelnen Gewinnbeträge\n\nblieben zunächst auf dem Konto der Firma F.C. Gin\nstehen. Abgezogen wurden 395.312 DM für einen in der Hauptverhandlung unaufgeklärten Zweck. Die eine Hälfte der Restgesamtsumme erhielt die Ost-Berliner Firma. Von der anderen\nHälfte empfingen der Angeklagte, VB. Le\nxD zusammen 2.759.616 DM. Dem Aufsichtsrat war bekannt,\ndaß die Wertpapiergeschäfte getätigt wurden, nicht aber daß\nleitende Mitarbeiter der Bank einen Teil der Gewinne privat\n\nvereinnahnten.\n\nDas Landgericht hat dahingestellt lassen, ob die S@B-Bank AG bei den einzelnen Geschäften lediglich als Kommissionär tätig geworden war oder ob es sich um Eigengeschäfte\nvon Bank zu Bank gehandelt habe und rg» sowie die\nFirma F.C. co nur als Strohleute gedient hatten, um die\naußenwirtschaftlichen Verbote zu umgehen. In jedem Fall, so\nhat die Strafkammer ausgeführt, hätten die von der Gruppe\n\"Landwirtschaft\" vereinnahmten Gewinnanteile nicht deren\nMitgliedern, sondern der S@@®-Bank AG zugestanden. Bei der\nzweiten Alternative verstehe sich das von selbst. Hier liege\ndie Nachteilszufügung darin, daß die Gelder der Bank entzogen worden seien. Im ersten Fall wären der Angeklagte und\ndie anderen mitbeteiligten Bankangehörigen nach den SS 675,\n667 BGB verpflichtet gewesen, die erhaltenen Beträge an die\nBank abzuführen. Weiter hat die Strafkammer die Ansicht vertreten, es komme auch nicht darauf an, ob die einzelnen Geschäfte gegen die 22. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung vom 29. Juni 1972 (BGBl. I S. 995) oder\ngegen das Militärregierungsgesetz Nr. 53 - MRG 53 - (BAnz\n\n- 15 -\n\nNr. 2 v. 27. September 1949 S. 2) verstoßen hätten. Unter\nBerufung auf BGHSt 20, 143 hat sie gemeint, die Treuepflicht\neines Angestellten gegenüber seinem Geschäftsherren gebiete\nzwar nicht den Abschluß verbotener Geschäfte, wohl aber die\nAbführung des Erlöses aus solchen Geschäften. Als Schaden\nhat sie dem Angeklagten den von der Gruppe \"Landwirtschaft\"\nvereinnahmten Gesamtbetrag von 3.586.231 DM angelastet. Der\nAngeklagte ist vom Landgericht wegen fortgesetzter Untreue\nzu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt wor-\n\nden.\n\nIII.\n\nDer Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist in vollem Umfang begründet.\n\nEiner Erörterung der Verfahrensbeschwerden bedarf es\nnicht, da der Angeklagte auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen freigesprochen werden\nmuß.\n\nZu Unrecht vertritt die Strafkammer die Ansicht, es\nkomme nicht darauf an, ob die S@WB-Bank AG als Komnissionärin oder als Eigenhändlerin tätig geworden sei. Beizupflichten ist ihr nur insoweit, als sie davon ausgeht, daß im\nletzteren Fall - vorausgesetzt, daß hierzu ausreichende\nFeststellungen vorliegen - der Untreuetatbestand erfüllt\nwäre (vgl. BGHSt 8, 254 ff). Wenn die S@BB-Bank AG aber 1ediglich als Kommissionärin gehandelt hat, kann ein Anspruch\n\nder Bank gegen den Angeklagten auf Herausgabe der Gewinnbeträge nicht auf S 667 BGB gestützt werden. Dann hat er diese\nnicht aus einem für die Bank besorgten Geschäft erlangt,\nsondern in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Personengruppe, die selbst eigene Geschäfte abgeschlossen und dabei\ndie S@B -Bank AG lediglich als Vermittler eingeschaltet\nhat. Bei einer solchen Sachverhaltsgestaltung scheidet auch\n§ 687 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. S 681 Satz 2, S 667 BGB als Anspruchsgrundlage aus, da die Geschäfte, aus denen der Angeklagte die Gewinne erzielte, nicht nur subjektiv, sondern\nauch objektiv in Bezug auf ihn keine Fremdgeschäfte darstellen. Hier könnte allerdings ein \"Eintrittsrecht\" der Aktiengesellschaft nach S 88 Abs. 2 Satz 2 AktG in Betracht kom-\n\nmen.\n\nDie Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, daß\ndie s@B-S3ank AG in den betreffenden Fällen Eigengeschäfte\ngetätigt hat. Der Tatrichter hat zwar, ohne sich jedoch\nletztlich festzulegen, zum Ausdruck gebracht, er neige zu\nder Auffassung, daß es sich um solche Geschäfte gehandelt\nhabe (Bl. 233 UA). Mit den Urteilsfeststellungen ist eine\nderartige Charakterisierung aber nicht zu vereinbaren. Die\nnachfolgend angeführten Tatsachen sprechen für die gegen-\n\nteilige rechtliche Einordnung.\n\n1. In den \"FB -Fällen kaufte die S@-Bank AG\n\ndie Wertpapiere \"im Auftrag des Kunden FB. \"Für den\nKunden rg wurde die Kaufabrechnung erstellt. Auf\n\nAd\n\n- 17 -\n\ndessen Konto sollten gemäß der Weisung der luxemburgischen\nBanken die Gutschriften vorgenommen werden. Von diesem Konto\nwurden bis Dezember 1972 die Beträge für den inländischen\nAnkauf der Papiere, die \"Abwicklungsgebühr\" der S@WB->ank\nAG und die Börsenumsatzsteuer abgebucht. - Diese Form der\nGeschäftsabwicklung war von den Beteiligten gewollt. - Vor\nallem hat die Strafkammer als wahr unterstellt,daß im\nAufsichtsrat der Bank Einigkeit darüber bestand, die\nGesellschaft dürfe bei Wertpapiergeschäften nur als\nKommissionärin tätig werden.\n\n2. Ebenso verhielt es sich bezüglich der \"(Co -\nGeschäfte,\n\na) In dem \"Schuldschein\"-Fall war man, wie sich aus\n\ndem Aktenvermerk des Angeklagten vom 11. Mai 1973 ergibt,\n\nübereingekommen, daß die Firma F.c. u dcr nn\n«2 LE (ie 25.000.000 om zur Verfügung stellen und\n\ndie s@B-::anx AG, \"über\" die der Betrag jener Bank zugeleitet wurde, bei dieser \"Weitergabe von jeglichem Obligo freigestellt\" sein sollte. Ferner vereinbarten die Beteiligten,\ndaß die S@D-Bank AG für ihre Mitwirkung lediglich\n\n62.500 DM abzüglich der Wwechselsteuer von 37.500 DM erhalten\nsollte. Ein Schuldschein wurde nicht etwa von dieser Bank,\nsondern nur von der N ) ausgestellt, für die der Kredit\nvon vornherein bestimmt war. Dies wußte auch die schweizerische Kreditgeberin. Sie erhielt den Schuldschein.\n\nDie Feststellungen des Landgerichts über die \"Zusatzvereinbarung\" rechtfertigen nicht den Schluß, daß die Ss -\nBank AG zu 50 % am Gewinn beteiligt sein sollte. Rechtlich\n\n- 18 -\n\nzu beanstanden ist bereits die Beweiswürdigung, die zu\ndieser Feststellung der Strafkammer geführt hat. Das gilt\ninsbesondere für ihre Auffassung, die Aussage des Zeugen\nrg über den Inhalt der \"Zusatzvereinbarung\" - hälftige Aufteilung - werde gestützt durch die entsprechende\nAufteilung in der von MB paraphierten \"Vereinbarung\"\nund der tatsächlichen Verteilung der Gewinne aus dem\n\"Schuldschein\"-Geschäft (Bl. 216 UA). Denn diese \"Vereinbarung\" kam, wie im Urteil ausdrücklich dargelegt wird,\nnicht zustande. Es liegt lediglich ein Vertragsentwurf vor,\nvon dem nicht einmal feststeht, wer ihn fertigte (Bl. 131\nUA). Ferner spricht die in diesem Fall vorgenommene Gewinnaufteilung gerade gegen die Schlußfolgerung des Landgerichts. Davon abgesehen wird im Urteil nicht auf den wesentlichen Gesichtspunkt eingegangen, daß bei der vom Landgericht zugrundegelegten \"Vereinbarung\" offenbleibt, in welcher Weise die Zeugen F@B> un: HB an Gewinn beteiligt sein sollten. Sie trugen maßgeblich zur Ermöglichung\ndes Schuldscheingeschäfts bei (Bl. 135 UA). FB <--\nhörte außerdem zu den Initiatoren, die bereits im Sommer\n1972 den Entschluß gefaßt hatten, Geschäftsverbindungen zu\nStellen in der DDR aufzunehmen (Bl. 127 UA). Vor allem läßt\nsich eine Absprache über eine 50 %ige Gewinnbeteiligung der\ns@B-3ank nicht mit der im Vermerk des Angeklagten vom\n\n11. Mai 1973 festgehaltenen Vereinbarung zwischen der Firma\nP.C. 3 3< 7 und der S@@9-Bank AG in Einklang bringen, daß\ndiese lediglich DM 62.500 erhalten und hiervon auch noch die\nanfallende Wechselsteuer zahlen sollte. Schließlich hat sich\ndie Strafkammer nicht mit der naheliegenden Frage auseinandergesetzt, welchen Grund der Angeklagte und die anderen Beteiligten gehabt haben sollten, bei diesem Geschäft von\n\nAR\n\nihrem in den \"TB } 51 1en' bereits erfolgreich angewandten Grundsystem abzugehen und eine 50 tige Gewinnbeteiligung der SB-Sank AG zu beschließen, zumal diese auch\nhier lediglich als Kommissionärin tätig wurde.\n\nb) Gleiches gilt für die von der Firma F.c. Com\ngetätigten \"Wertpapier\"-Geschäfte. Diese unterscheiden sich\nin ihrer rechtlichen Konstruktion nicht von den \"rg -\nGeschäften. Deshalb verweist der Senat insoweit auf seine\n\nvorstehenden Ausführungen zu diesen Geschäften. Die Strafkammer hat als feststehend erachtet, daß es für die \"m\n@B Wertpapier\" -ceschäfte ebenfalls eine Absprache über\ndie Gewinnverteilung gegeben habe. Wenn im Urteil auch nicht\nausdrücklich etwas über den Inhalt dieser Absprache gesagt\nwird, so legen es die Ausführungen des Landgerichts zumindest nahe, daß nach seiner Überzeugung für diese Geschäfte\nebenfalls die in der \"Zusatzvereinbarung\" getroffene Regelung gelten sollte. Eine dahingehende \"Feststellung\" wäre\nindes aus rechtlichen Gründen noch mehr zu beanstanden als\ndie von der Strafkammer aus der \"Zusatzvereinbarung\" für das\n\"Schuldschein\"-Geschäft gezogenen Schlüsse. Im Vertrag vom\n28. Juni 1973 wurde keine Gewinnverteilungsregelung getroffen. Das Landgericht hat nicht einmal feststellen können,\ndaß an diesem Tag hierüber zumindest verhandelt wurde. Vielmehr hat Rechtsanwalt ED \"glaubhaft ausgesagt\", daß in\nseiner Anwesenheit nicht darüber gesprochen worden sei. Die\nStrafkammer hat lediglich \"nicht ausschließen\" können, daß\nzwischen dem 5. und 28. Juni 1973 über die Aufteilung des\nGewinns verhandelt und Einigkeit erzielt wurde. Danach würde\neine solche Folgerung über den Inhalt der Gewinnabsprache\n\n- 20 -\n\nauf einer bloßen Vermutung beruhen. Weiter ist darauf hinzuweisen, daß auch hier die erwähnte Wahrunterstellung der\nStrafkammer gilt, wonach man sich im Aufsichtsrat der s»-\nBank AG darüber einig war, daß die Bank bei Wertpapiergeschäften nur als vermittelndes Dienstleistungsunternehmen\nund nicht als Eigenhändlerin auf eigene Rechnung tätig werden durfte. Ferner hat die Strafkammer als wahr unterstellt,\ndaß der Kriminalkommissar rg bei der Vernehmung des\nZeugen FED diesem gegenüber erklärt hat, der Zeuge\ns» habe bekundet, vom Vorstand seiner Bank sei er darüber\nunterrichtet worden, daß beabsichtigt sei, über die Firma\nF.C. ee 3 1 Wertpapiergeschäfte zu tätigen und die Bank aus\ndiesen Geschäften \"eine übliche Marge in Höhe von einem Ach-\n\ntel Prozent etwa bekommen sollte\".\n\n3. Angesichts dieser Urteilsfeststellungen ist der Senat davon überzeugt, daß auch nach einer Zurückverweisung\nder Sache an das Landgericht keine weiteren Erkenntnisse\ngewonnen werden können, die eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Annahme von Eigengeschäften der Bank bie-\n\nten würden.\n\nDer Angeklagte hat zwar Wettbewerbsverstöße (S 88\nAbs. 1 AktG) begangen. Aber der Vorwurf der Untreue kann\n\nnicht auf diese Verstöße gestützt werden.\n\nAL\n\n- 21 -\n\nl. Ohne Bedeutung für die rechtliche Würdigung ist die\nwahrunterstellung der Beweisbehauptung, daß sich die sm -\nBank AG nach dem Willen des Aufsichtsrats bei Wertpapiergeschäften nur als Kommissionärin betätigen durfte. Der Senat\nfolgt der Auffassung, daß das Wettbewerbsverbot des Aktiengesetzes Vorstandsmitgliedern untersagt, im Geschäftszweig\nihrer Aktiengesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen, auch wenn es sich um Geschäfte handelt,\nwelche die Gesellschaft tatsächlich nicht als eigene betreibt. Infolgedessen ist davon auszugehen, daß der Angeklagte mit allen Geschäften, die Gegenstand des tatrichterlichen Urteils sind, Wettbewerbsverstöße beging. Durch diese\nGeschäfte, die ein beträchtliches Volumen hatten, wurden\nDienstleistungen der SB -Bank für gesetzwidrige Transaktionen in Anspruch genommen: Die TB -seschäfte\" hätten\nnur mit Genehmigung der Bundesbank getätigt werden dürfen\n(s 52 Nr. 2 der Außenwirtschaftsverordnung i.d.F. der\n22. Änderungsverordnung vom 29. Juni 1972, BGBl. IS. 995;\n§ 52 Abs. 1 Nr. 2 der Außenwirtschaftsverordnung i.d.F. der\n25. Änderungsverordnung vom 2. Februar 1973, BGBl. IS. 49;\nS 28 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 des Außenwirtschaftsgesetzes).\nDurch die \"GEB -Geschäfte\" wurde Verboten zuwidergehandelt, die in fortgeltenden Bestimmungen des Militärregierungsgesetzes Nr. 53 ausgesprochen sind. Mit der Verstrikkung der S@B-S3anx als Kommissionärin in illegale Geschäfte, durch die er gegen das ihm (durch Gesetz und Vertrag)\nauferlegte Wettbewerbsverbot verstieß, verletzte der Angeklagte gröblich die ihm gegenüber der Gesellschaft obliegende besondere Treupflicht.\n\n- 22 -\n\n2. Der Angeklagte hat aber durch sein treupflichtwidriges Verhalten die S@@-Bank nicht geschädigt: Die Feststellungen des tatrichterlichen Urteils enthalten nichts, was\ndarauf hindeuten würde, daß der Angeklagte (allein oder im\nZusammenwirken mit seinen Geschäftspartnern) die Aktiva der\nBank in ihrem Wert verringerte, daß er durch die verbotswidrigen Geschäfte für die Bank nicht oder nicht sogleich\nvoll ausgeglichene Verbindlichkeiten begründete oder daß er\ndurch diese Geschäfte einen Schaden anderer Art, insbesondere in Form entgangenen Gewinns ($S 252 S. 2 BGB) verursachte. Ein solcher Schaden kommt nicht in Betracht, weil\ndie S@@B-Bank im Wertpapierhandel nur als Kommissionärin\ntätig werden wollte, weil sie die Geschäfte, die Gegenstand\ndes tatrichterlichen Urteils sind, nicht tätigen durfte und\nweil die Geschäftsherren die Bank nicht als gewinnerzielende\n\nPartnerin beteiligen wollten.\n\n3. Obgleich die Verstöße des Angeklagten gegen das\nWettbewerbsverbot nicht zu einer Schädigung und zu einem\nSchadensersatzanspruch der S@®-Bank führten, konnte sie\nvom Angeklagten die Abführung seines Gewinnanteils verlangen\n(S 88 Abs. 2 S. 2 AktG). Die Möglichkeit zur Geltendmachung\ndieser Forderung war ein Aktivposten ihres Vermögens. Wenn\nsich die besondere Treupflicht des Angeklagten darauf erstreckte, hatte er von sich aus Grund und Höhe der Forderung\noffenzulegen und alles zu unterlassen, was geeignet war, der\nGläubigerin die Forderung zu verschleiern und ihre Bonität\nzu beeinträchtigen. Aber auf den gegen ihn selbst sich richtenden Gewinnabschöpfungsanspruch erstreckte sich die\nPflicht des Angeklagten zur Wahrnehmung (Betreuung) der Vermögensinteressen der S@@P-Bank nicht.\n\n- 23 -\n\nEin solcher Anspruch ermöglicht es, vorteilhafte Geschäftsergebnisse zu übertragen. Er bezweckt nicht, die Gesellschaft zu bereichern. Das Gesetz gewährt ihn, um ihr den\noft schwierigen Nachweis eines Schadens zu ersparen und um\nVerstöße gegen das Wettbewerbsverbot die finanzielle\nAttraktivität zu nehmen. Die ratio legis spricht gegen die\nAnnahme, daß die Zuerkenung dieses Anspruchs demjenigen,\ngegen den er sich richtet, die strafbewehrte Pflicht zur Anspruchsfürsorge und -erfüllung auferlegt. Handelt es sich\naber nur um eine \"einfache schuldrechtliche Verpflichtung\"\n(vgl. BGHSt 28, 20, 23), dann macht sich der Schuldner nicht\nnach S 266 Abs. 1 StGB strafbar, wenn er durch ein Tun oder\nUnterlassen seine Leistungspflicht oder eine sich aus Treu\nund Glauben (S 242 BGB) ergebende Nebenpflicht verletzt.\n\nDie gegenteilige Folgerung ist nicht deshalb begründet,\nweil die Beziehung eines Vorstandsmitglieds zur Gesellschaft\nsich insgesamt als Treueverhältnis darstellt. Nicht jede auf\nGrund eines solchen Verhältnisses oder im Zusammenhang mit\nihm entstehende Verpflichtung fällt ohne weiteres in den\nKreis jener fremdnützigen Pflichten, deren Verletzung (durch\nTun oder Unterlassen) das Handlungsunrecht des Treubruchtatbestands verwirklicht (vgl. BGH JR 1983, 515; BGH NSt2z 1986,\n361; BGHR StGB S 266 Abs. 1 - vermögensbetreuungspflicht 1).\n\n4. Im übrigen ist ungewiß, aus welchen Gründen der Aufsichtsrat der S@WB-Sank das sogenannte Eintrittsrecht (also\nden Anspruch auf Abführung des Gewinns) gegen den Angeklagten nicht geltend machte, nachdem ihm die Wettbewerbsverstöße bekannt geworden waren. Es kommen nicht nur Gesichtspunkte der Bonität des Anspruchs oder andere wirtschaftliche\n\n- 24 -\n\nAspekte in Betracht (vgl. Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft 4. Aufl. S. 203). Der Zweifel über die\nGründe läßt die Beantwortung der Frage nicht zu, ob überhaupt ein Tun oder Unterlassen des Angeklagten dafür ursächlich war, daß das Eintrittsrecht und die in ihm liegende\n\nChance zur Vermögensvermehrung nicht genutzt worden sind.\n\nDer Tatbestand des S 266 StGB ist schließlich nicht\ndadurch erfüllt worden, daß es der Angeklagte unterlassen\nhat, die Geschäfte als Eigengeschäfte der S@@®-Bank AG mit\nGewinnbeteiligung durchzuführen. Die Wertpapiergeschäfte\nkommen insoweit schon deshalb nicht in Betracht, weil die\nBank solche nur immer als Kommissionsgeschäfte getätigt\nhatte, Hinsichtlich des \"Schuldschein\"-Falls ist auch in\ndiesem Zusammenhang zu berücksichtigen, daß sich aus den\nUrteilsfeststellungen nicht ergibt, die an diesem Geschäft\nBeteiligten wären mit einer Einschaltung der Bank als\nEigenhändlerin einverstanden gewesen. Zudem verstieß,\nwie schon ausgeführt wurde, dieses Geschäft gegen die in\nArt. I Nr. 1 Buchst. c und d MRG 53 ausgesprochenen Verbote.\nBei einer derartigen Sachlage würde eine unterbliebene\nVermögensvermehrung keinen Schaden im Rechtssinne darstellen\n(BGHSt 20, 143, 146; BGH, Beschluß vom 10. Januar 1979\n\nAL\n\n- 25 -\n\n- 3 StR 347/78 - und vom 28. April 1981 - 5 StR 131/81). Die\nTreuepflicht gebietet nicht den Abschluß verbotener\nGeschäfte.\n\nDa somit die Voraussetzungen für eine Verurteilung des\nAngeklagten wegen Untreue nicht vorliegen, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und der Angeklagte freigesprochen\nwerden.\n\nAn dieser Entscheidung wird der Senat nicht dadurch gehindert, daß das Landgericht die Strafverfolgung über das\ndurch den Spezialitätsgrundsatz gebotene Maß hinaus eingeschränkt hat, indem es auch einen Teil der fortgesetzten\nUntreue ausgeschieden hat. Zwar können gemäß S§ 154 a Abs. 3\nStPO ausgeschiedene Teile einer Tat \"in jeder Lage des Verfahrens\", somit auch noch in der Revisionsinstanz, wieder\neinbezogen werden. Das bedeutet jedoch nicht, daß das Revisionsgericht hierzu verpflichtet ist. Der Bundesgerichtshof\nhat bereits früher entschieden, daß es selbst durch einen\nAntrag der Staatsanwaltschaft - trotz der Bestimmung des\nS 154 a Abs. 3 S. 2 StPO - nicht zur Ausdehnung des Verfahrens auf den ausgeschiedenen Tatteil gezwungen wird,\nsofern dies zur Folge hätte, daß es nicht abschließend\nentscheiden könnte (BGHSt 21, 326, 328 £.). Die Notwendigkeit einer durch eine solche Wiedereinbeziehung bedingten\n\nZurückverweisung der Sache an den Tatrichter würde dem\n\n- 26 -\n\nGesetzeszweck des § 154 a StPpo (Vereinfachung, Beschleunigung und klarere Gestaltung des Strafverfahrens) widersprechen. Davon abgesehen, fehlt jeglicher Anhaltspunkt\ndafür, daß die Rechtslage in den hier ausgeschiedenen Teilakten anders zu beurteilen wäre als in den vom Senat überprüften. Eine Wiedereinbeziehung jener Tatteile und eine\nZurückverweisung der Sache an das Landgericht wäre unter\ndiesen Umständen insbesondere auch deshalb nicht zu rechtfertigen, weil durch Verschulden staatlicher Stellen der Abschluß des Verfahrens bereits um mehrere Jahre verzögert\nworden ist. Da schon aus diesen Gründen keine Bedenken gegen\neine abschließende Entscheidung durch den Senat bestehen,\nbraucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob hinsichtlich\nder ausgeschiedenen Tatteile das Verfahrenshindernis der\nStrafverfolgungsverjährung besteht (S 78 c Abs. 3S.1\nStGB).\n\nDie Sache wird zur Entscheidung über eine Entschädigung\nnach dem StrEG an das Landgericht zurückgegeben. Die\nPrüfung, ob eine Entschädigung zu gewähren ist, muß sich auf\nden gesamten Sachverhalt erstrecken, der die Strafverfolgungsmaßnahmen ausgelöst hat (BGH, u.a. Beschluß vom\n15. März 1985 - 2 StR 114/85). Dazu gehören hier auch diejenigen Teile des Anklagevorwurfs, die infolge der vom Landgericht in seinem Beschluß vom 25. März 1982 ausgesprochenen\n\n- 27 -\n\nStrafverfolgungsbeschränkung nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils und damit auch nicht der revisionsrechtlichen\n\nÜberprüfung geworden sind.\n\nHerdegen Meyer Maier\n\nTheune Gollwitzer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-01-22/2-str-133-87","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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