{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1987-11-20_2_StR_410_87_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1987-11-20","aktenzeichen":"2 StR 410/87","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n2 StR 410/87\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kraftfahrer Anton T HB aus DE, seboren\nam CE 1953 in HE (Bulgarien),\n\nwegen unerlaubten Handelns mit Betäubungsmitteln\n\nAS\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 20. November 1987, an der teilgenommen haben:\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Müller\nDr. Meyer\nB. Maier\nGollwitzer\n\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt WW in der Verhandlung\nRichter am Landgericht MW bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte (u\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nwIV\n\n183\n\nI. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 1. April 1987 im Strafausspruch\nmit den zugehörigen Feststellungen aufge-\n\nhoben.\n\nII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zu-\n\nrückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer zur Bewährung\nausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten\nverurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten auf das Strafmaß beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Der Generalbundesanwalt vertritt die Revision, soweit das Landgericht\ndie Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs zu Ungunsten und gemäß S 301 StPO zugunsten des\n\nAngeklagten.\n\nI. Das Landgericht hat festgestellt:\nl. Zum Tathergang:\n\nNach den Urteilsfeststellungen hatte ein Vertrauensmann\nder Kriminalpolizei den Mittätern DEP und Hog-WEM Interesse am Kauf von Haschisch vorgespiegelt. Bm\nwe hatte daraufhin \"seinen Geschäftspartner, den Angeklagten\", unterrichtet; dieser hatte seine Mitwirkung bei\neinem Rauschgiftgeschäft zugesagt. Die beiden Mittäter vereinbarten am 25. Juni 1986 in einer Gaststätte mit dem\nScheinkäufer die Lieferung von 4 kg Haschisch zum Preis von\n36.000 DM, während der Angeklagte die Verhandelnden von einem\nNebentisch aus beobachtete. Am folgenden Tag fuhren BB-GE und der Angeklagte nach K@R, wo der Angeklagte, \"der\ndie Verbindungen zu den dortigen Lieferanten hatte\", 3,5 kg\nHaschisch beschaffte. Beide vereinbarten, den Interessenten\n3 kg anzubieten. DB handelte mit diesen einen\nPreis von 26.000 DM aus und wurde dann festgenommen. In\nseinem Pkw wurde auch das restliche Haschisch, das \"einem\nanderen Abnehmer verkauft werden\" sollte, sichergestellt. Die\nGesamtmenge betrug 3.535 g und hatte einen Wirkstoffanteil\nvon mindestens 350 g. Die Strafkammer nimmt an, daß der\ngeforderte Preis für Haschisch der genannten Menge und\nQualität \"recht hoch (war) und eine erhebliche Gewinnspanne\nermöglicht\" hätte, der Angeklagte jedoch \"nur einen Gewinn\nvon etwa 5.000 DM aus diesem Geschäft ziehen sollte\",\n\nebensoviel wie Due.\n\nDer Angeklagte, der sich während der Verkaufsbemühungen\nDO in der nähe aufgehalten hatte ‚ konnte fliehen; er wurde später in den Niederlanden festgenommen und\nvon dort den deutschen Behörden überstellt.\n\n2. Zur Strafzumessung und zur Frage der Strafaus-\n\nsetzung:\n\nDer Angeklagte hatte sich auf Grund politischer Verfolgung in Bulgarien nach Westeuropa abgesetzt und zunächst\njahrelang insbesondere in Italien aufgehalten, wo er bei\nverschiedenen Freunden in deren Unternehmen (Theater- und\nKünstleragentur, Lastwagengeschäft) mithalf. Im Dezember\n1984 war er in der Bundesrepublik Deutschland als politischer Asylant anerkannt worden. Von da an hatte er \"beständig Sozialhilfe\", mit der er sich zuletzt eine kleine Wohnung halten konnte, \"darüberhinaus aber auch noch Zuwendungen in Höhe von 1.000 DM monatlich ... von seinen italienischen Freunden\" (UA Bl. 2) erhalten.\n\nAn Verhaltensweisen, die die Täterpersönlichkeit kennzeichnen und Schlüsse auf den Unrechtsgehalt der Tat oder\ndie Einstellung des Angeklagten zu ihr zulassen (vgl. BGH\nNStZ2 1984, 118; 1985, 545; BGH, Beschluß vom 6. März 1987\n- 2 StR 597/86), hat die Strafkammer angeführt, der Angeklagte habe sich im Frühsommer des Jahres 1985 zusammen mit\n\nDB \"215 Haschischlieferant zu etablieren (ver-\n\nsucht). Zumindest einmal - im Mai oder Juni 1985 - unternahm\n\ner mit DE sowie zwei Mädchen ... eine Beschaf-\n\nfungsfahrt in die Niederlande, bei der Haschisch in der\nMenge von ungefähr 1 kg nach Darmstadt transportiert wurde\".\n\nMangels Aufklärbarkeit der Beteiligungsverhältnisse ist das\nGericht zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, daß er\nsich \"nur auf Hilfsdienste beschränkt hat\" (UA Bl. 3).\n\nKurz vor der hier abgeurteilten Tat vom 25./26. Juni\n1985, nämlich in der Nacht zum 24. Juni 1985, habe er sich\nan einer Messerstecherei in einer Diskothek beteiligt (UA\nBl. 13).\n\nIm Anschluß an die Tat vom 25./26. Juni 1985 habe er\nsich \"problemlos ... trotz polizeilicher Verfolgung ein\n3/4 Jahr in Italien, Frankreich und den Beneluxländern im\nUntergrund ... halten\" können (UA Bl. 13). Das Gericht erachtet es als erwiesen, daß der Angeklagte in dieser Zeit\n\"aus undurchsichtigen finanziellen Quellen und in internationalen kriminalitätsnahen Bereichen gelebt hat und dabei\nversuchte, die verschiedensten dunklen Geschäfte, auch\nRauschgiftgeschäfte, in die Wege zu leiten\" (UA Bl. 11, 12;\nvgl. auch UA Bl. 2, 3).\n\nAuf Grund dessen hat sich die Strafkammer die Überzeugung verschafft, \"daß der Angeklagte weit entfernt ist von\neinem sozial integrierten Leben ..., daß zumindest das Verhalten des Angeklagten bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er in\nUntersuchungshaft geraten ist, wenig Gesichtspunkte bietet,\ndie deutlich für ihn zu sprechen in der Lage wären. In der\nTat legt seine ganze Lebensweise den Eindruck nahe, der Angeklagte ... bemühe sich zumindest um eine Karriere als\nStraftäter internationalen Zuschnitts\" (UA Bl. 13).\n\nHinsichtlich der Entwicklung des Angeklagten im Verlauf\nder etwa einjährigen Untersuchungshaft hat die Strafkammer\ndie Überzeugung gewonnen, dem Angeklagten sei durch seine\nFestnahme in den Niederlanden, seine Überstellung an die\ndeutschen Behörden und die einjährige Untersuchungshaft, Ergebnisse \"der funktionierenden internationalen Zusammenarbeit (unter) Einsatz von verdeckten Fahndern und Vertrauenspersonen ..., klargeworden ..., daß der Rauschgifthandel ein\ngefährliches Geschäft und keine leichte und vergleichsweise\nmühelose Art und Weise ist, sich ein Vermögen zu beschaffen\". Warnend habe überdies das Strafverfahren gewirkt, in\ndem der Angeklagte zunächst eines Tötungsdelikts bezichtigt\nund am 21. Januar 1987 vom Schwurgericht wegen Beteiligung\nan einer Schlägerei zu einer zur Bewährung ausgesetzten\nFreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten - infolge\nRevision der Nebenklägerin nicht rechtskräftig - verurteilt\nworden sei. \"Die Kammer ist sich sicher, daß dieses in Haft\nverbrachte Jahr für das weitere Leben des Angeklagten in dem\nSinne entscheidend sein wird, als er sich einer legalen Tätigkeit zuwenden wird\" (UA Bl. 13, 14).\n\nII. Die für die Strafzumessung und die Strafaussetzung\nmaßgebenden Urteilsgründe weisen Rechtsfehler zugunsten und\nzu Lasten des Angeklagten auf.\n\n1. Die Strafkammer hat wesentliche Umstände unzureichend, einseitig zugunsten des Angeklagten gewürdigt:\n\nMit der Erwägung, der Angeklagte habe \"in einem fremden\nLand ohne ... persönliche Bindung existieren\" müssen, will\n\ndas Gericht ersichtlich allgemein schwierige Lebensbedingungen des Angeklagten und seine erhöhte Anfälligkeit für\nStraftaten der festgestellten Art aufzeigen; nur mit diesem\nInhalt kann ihr hier strafmildernde Bedeutung zukommen. Insoweit gibt sie aber ohne gleichzeitige Erwähnung seiner\nzwar bescheidenen, aber durch ständige Sozialhilfe doch gesicherten Existenzgrundlage im Inland und seiner - für ihn\noffenbar jederzeit erreichbaren - Freunde im Ausland, die\nihm laufend zusätzlichen finanziellen Rückhalt gewährt hat-\n\nten, ein unzutreffendes Bild.\n\nEntsprechendes gilt für die Bewertung seines sonstigen\nstrafrechtlich relevanten Verhaltens: Daß gegen ihn bis zur\nHauptverhandlung keine \"Strafe verhängt\" worden ist, hat\nhier nur die Bedeutung, daß er nicht die Warnung einer\nrechtskräftigen Verurteilung erfahren hat. Das größere Gewicht kommt der ihm nachteiligen, vom Gericht als bewiesen\nerachteten Tatsache zu, daß er zur Einfuhr von einem Kilogramm Haschisch Beihilfe geleistet, sich an einer Messerstecherei mit tödlichem Ausgang beteiligt und selbst während\nstrafrechtlicher Verfolgung Gelegenheit zum Handel mit Betäubungsmitteln und sonstiger illegaler Betätigung gesucht\nhat.\n\nDas \"Verhalten\", das der Angeklagte \"zumindest\" bis zu\nseiner Festnahme gezeigt hatte, bot nicht \"wenig\", sondern\nkeine Gesichtspunkte, \"die deutlich für ihn zu sprechen in\n\nder Lage wären\".\n\nAS?\n\nDie Überzeugung von der positiven Entwicklung des Angeklagten nach seiner Festnahme läßt sich schon nicht vereinbaren mit der - auch für den Zeitpunkt der Hauptverhandlung geltenden - Feststellung, der Angeklagte sei \"weit entfernt ... von einem sozial integrierten bürgerlichen Leben\"\n(UA Bl. 13). Insbesondere hat die Strafkanmer für ihre positive Beurteilung nur die Umstände angeführt, die grundsätzlich geeignet sind, bei einem Angeklagten eine Einstellungsänderung zu bewirken. Das genügte hier nicht. Daß der Angeklagte schon bei Tatbegehung und erst recht auf seiner\nFlucht Rauschgiftgeschäfte als risikoreich einschätzte, ergibt sich aus den Urteilsgründen, ebenso aber, daß er sich\ngleichwohl nicht davon ferngehalten hat. Den Urteilsgründen\nist nichts dafür zu entnehmen, daß ihm die Wiederaufnahme\nseiner früheren Kontakte zu kriminalitätsnahen Bereichen objektiv unmöglich sei. Unter diesen Umständen hätte es näherer Darlegung bedurft, auf welches Verhalten des inhaftierten Angeklagten die Strafkammer ihre Annahme von seiner Ein-Stellungsänderung und seiner straffreien Lebensführung in\nFreiheit stützte,\n\nDie Gesamtbetrachtung der für die Frage der Strafaussetzung maßgebenden Umstände rechtfertigte auch bei Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht die Bejahung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 2\nStGB.\n\nSchließlich hat die Strafkammer in diesem Zusammenhang\n- hier erforderliche - Ausführungen zu der Frage, ob die\nVerteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gebiete (§ 56 Abs. 3 StGB), unterlassen.\n\n- 10 -\n\nDie aufgezeigten Mängel nötigen zur Aufhebung des\nRechtsfolgenausspruchs zu Ungunsten des Angeklagten.\n\n2. Die gemäß S$S 301 StPO gebotene Prüfung des Strafausspruchs zugunsten des Angeklagten hat auch ihn beschwerende\nRechtsfehler aufgedeckt.\n\nDie Strafzumessungserwägungen lassen nicht erkennen, ob\ndie Strafkammer in diesem Zusammenhang den wesentlichen Umstand berücksichtigt hat, daß das Rauschgiftgeschäft nur auf\nInitiative der Polizei zustandegekommen ist und das gesamte\n\ngehandelte Haschisch sichergestellt werden konnte.\n\nDie Ausführungen über die \"Beteiligung (des Angeklagten) an der Messerstecherei\" ergeben nicht, welches konkret\nvorwerfbare Verhalten die Strafkammer festgestellt hat. Zumal im Hinblick darauf, daß ein rechtskräftiger Schuldspruch\nnicht vorhanden war (UA Bl. 2; vgl. hierzu S$S 401 Abs. 3 in\nVerbindung mit § 301 StPO), waren nähere Ausführungen hierzu\n\ngeboten.\n\nIhre Überzeugung vom kriminalitätsnahen Verhalten des\nAngeklagten vor und nach der Tat hat die Strafkammer nicht\nnur auf zweifelsfrei festgestellte Indizien, sondern ersichtlich auch auf bloße Vermutungen gestützt (\"... er\ndürfte auch weitere Einnahmequellen, die mehr oder minder\ndunkler Natur waren, zur Verfügung gehabt haben\"; \"... sein\nin mehrerer Hinsicht elegantes und aufwendiges Auftreten\nohne erkennbare legale Geldquelle ...\" UA Bl. 2, 13).\n\nA8g\n\n- 11 -\n\nDamit war der Strafausspruch auch zugunsten des Ange-\n\nklagten aufzuheben.\n\nIm neuen Urteil ist der Maßstab für die Anrechnung der\nin den Niederlanden erlittenen Untersuchungshaft festzusetzen, es sei denn, daß die Anrechnung bereits in einem anderen Verfahren erfolgt ist und dies in den Urteilsgründen\n\nmitgeteilt wird.\n\nHerdegen Müller Meyer\n\nMaier Gollwitzer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1987-11-20/2-str-410-87","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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