{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1984-10-10","aktenzeichen":"2 StR 470/84","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Ist ein Täter zwar Mitglied einer Bande, aber mangels\nunmittelbaren Mitwirkens nicht Mittäter des von anderen\nBandenmitgliedern begangenen Bandendiebstahls, so kann\nsein Tatbeitrag doch den Tatbestand des Diebstahls\n\n(im besonders schweren Fall) erfüllen; an den gestohlenen Sachen kann er dann nicht Hehlerei begehen.","text_plain":"AD\n\nLu\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nStGB §§ 259, 244, 242, 243\n\nIst ein Täter zwar Mitglied einer Bande, aber mangels\nunmittelbaren Mitwirkens nicht Mittäter des von anderen\nBandenmitgliedern begangenen Bandendiebstahls, so kann\nsein Tatbeitrag doch den Tatbestand des Diebstahls\n\n(im besonders schweren Fall) erfüllen; an den gestohlenen Sachen kann er dann nicht Hehlerei begehen.\n\nBGH, Beschl. v. 10. Oktober 1984 - 2 StR 470/84 - LG Trier\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n2 StR 470/84 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Viehkaufmann Johann Walter N lb aus\n\nCB, dort geboren am n > 1940, zur Zeit\n\nin Untersuchungshaft,\n\nwegen gewerbsmäßiger Hehlerei\n\nev\n\nDer 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Oktober 1984 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Trier vom\n20. März 1984\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert, daß\nder Angeklagte verurteilt wird\n\na) wegen gewerbsmäßiger Hehlerei\nin vier Fällen, in einem Fall\nin Tateinheit mit Anstiftung\nzum Diebstahl,\n\nb) wegen Diebstahls in 10 Fällen,\ndavon in vier Fällen in Tateinheit mit Anstiftung und in\nsechs Fällen in Tateinheit mit\nBeihilfe zum Bandendiebstahl;\n\nangewendete Vorschriften:\n\n§§ 260, 242, 243 Abs. 1 Nr. 3,\n§ 244 Abs. 1 Nr. 3, §§ 26, 27,\n52, 53 StGB;\n\n2. mit den zugehörigen Feststellungen\naufgehoben in den Aussprüchen über\n\na) die in den Fällen II 2 bis 11 der\nUrteilsgründe verhängten Einzelstrafen,\n\n60\n\n60\n\nb) die Gesamtstrafe.\n\nII. Im Umfang der Aufhebung wird\ndie Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision\nwird verworfen.\n\nGründe:\n\nDie Revision des Angeklagten rügt Verletzung\nmateriellen Rechts. Sie ist teilweise erfolgreich.\nDas Urteil des Landgerichts kann keinen Bestand haben,\nsoweit dem Angeklagten gewerbsmäßige Hehlerei in zehn\nFällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Anstiftung und in sechs Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandendiebstahl zur Last gelegt wurde\n(Fälle II 2 bis 11 der Urteilsgründe).\n\n1. Der Angeklagte unterhielt seit 1971 einen Viehhandel mit angeschlossenem Schlachtbetrieb sowie eine\nLandwirtschaft mit 35 ha Nutzfläche. Er kaufte Vieh\nan, das er anschließend wieder veräußerte, in seine\nLandwirtschaft übernahm oder durch Schlachtung verwertete. Der Betrieb verfügte über vier Lastkraftwagen; es waren mehrere Fahrer fest angestellt, daneben wurden Aushilfskräfte beschäftigt. Der Angeklagte konnte den Umsatz des Geschäftes bis etwa 1977 auf\njährlich sieben bis acht Millionen DM steigern, geriet\ndann jedoch in zunehmende wirtschaftliche Bedrängnis.\n\nEr plante schließlich, seine finanzielle Lage\ndurch Viehweidediebstähle aufzubessern. Die Taten\nsollten nach seiner Vorstellung von Mitarbeitern\nausgeführt werden. Er beabsichtigte, das gestohlene\nVieh zu übernehmen.\n\nIm Frühjahr 1982 unterbreitete er dieses Ansinnen mit Erfolg den bei ihm beschäftigten Zeugen\nSch@® und WEB, von denen er wußte, daß sie sich\nebenfalls in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befanden. Die Beteiligten verabredeten, daß der Angeklagte den Zeugen seine Fahrzeuge zum Transport der\ngestohlenen Tiere zur Verfügung stellte, Diese sollten\nanläßlich der von ihnen aus betrieblichen Gründen durchgeführten Fernfahrten nach Nord- und Süddeutschland\n\n60\n\nauf dem Rückweg Ausschau nach geeigneten Objekten\nhalten. Der Angeklagte erwartete, vor der Rückkehr\nfernmündlich unterrichtet zu werden, um die Ankunft\nder gestohlenen Tiere - die möglichst nachts angeliefert werden sollten - vor anderen Betriebsangehörigen verheimlichen zu können. Teilweise bestimmte\nder Angeklagte die Zeugen auch vor Fahrtantritt, Tiere\nzu stehlen. Dieser Abrede gemäß entwendeten Sch@ und\nwe von Juli bis Oktober 1982 in der Bundesrepublik\nDeutschland in elf Fällen insgesamt 45 Rinder mit einem\nWert von 90.000 bis 100.000 DM. Nach Ankunft im Betrieb\ndes Angeklagten wurden die Tiere entweder noch nachts\nvon Sch geschlachtet oder vom Angeklagten später\nveräußert oder seinem Viehbestand einverleibt. Der\nErlös der Beute wurde gleichmäßig verteilt. Die Auszahlung oblag dem Angeklagten. Sch und vB wurden\nin einem gesonderten Verfahren wegen elf Vergehen des\nBandendiebstahls verurteilt.\n\n2. Das Verhalten des Angeklagten hat das Landgericht als gewerbsmäßige Hehlerei in Tateinheit mit\nAnstiftung zum Bandendiebstahl gewertet, soweit er\ndie Zeugen vor Fahrtantritt zu ihrem Tun bestimmt\nhat (Fälle II 2, 5, 7 und 8 der Urteilsgründe). Zur\nBegründung ist ausgeführt (UA S. 30):\n\n\"Denn er hat sich mit WB und Sch zur\nVerübung fortgesetzter im einzelnen noch\nungewisser Diebstahlstaten verbunden, wobei\nWonner und Sch@® nach der Planung Weide-\n\ndiebstähle begehen sollten. Entsprechend\nhaben sie sich bei Gelegenheit bereitgefunden, die Diebstähle zu begehen, zu denen\nder Angeklagte sie in den genannten Fällen\nangestiftet hat. Auch wenn er dabei ve>\nund Sch in gewisser Weise lenkte und Anweisungen erteilte und somit auch die Tatherrschaft hatte und auch an der Beute\npartizipieren wollte, liegt dennoch keine\nMittäterschaft beim Bandendiebstahl vor,\nweil der Angeklagte ne in keiner Weise\nan Ort und Stelle bei der jeweiligen Tatausführung mitgewirkt hat. Er blieb stets in\nseinem Betrieb zurück und wartete auf die\nAnkunft der anderen Bandenmitglieder. Deshalb\nkann die Teilnahmehandlung des Angeklagten\nnicht als Täterschaft beim Bandendiebstahl\ngewertet werden. Die Täterschaft hierbei\nsetzt die Anwesenheit bei der Verwirklichung\ndes Delikts voraus.\"\n\nIn den anderen sechs Fällen (II 3, 4, 6, 9 bis 1? der\nUrteilsgründe) hat die Kammer den Schuldspruch - gewerbsmäßige Hehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandendiebstahl - damit begründet, daß der Angeklagte den\nZeugen entsprechend der Vorplanung seine Transportfahrzeuge und seine Betriebsorganisation zur Verfügung\ngestellt habe, verbunden mit der Zusage, die Beute abzunehmen und für alle Beteiligten günstig zu verwerten.\n\nAls nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied sei der\nAngeklagte jedoch lediglich als Gehilfe eines Bandendiebstahlszu bestrafen (UA S. 31).\n\nII.\n\nDiese Würdigung ist hinsichtlich der Verurteilung\nwegen Anstiftung oder Beihilfe zum Bandendiebstahl\nnicht zu beanstanden; sie begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit der Angeklagte der\nHehlerei schuldig gesprochen wurde.\n\n1. Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht zunächst\ndavon ausgegangen, daß der Angeklagte zwar Bandennmitglied war, daß er aber nicht als Täter eines Bandendiebstahls belangt werden konnte, weil er an den Taten\nnicht unmittelbar mitgewirkt, also mit den anderen Bandenmitgliedern nicht örtlich und zeitlich zusammengewirkt hat (BGHSt 8, 205; 25, 18; Dreher/Tröndle, StGB\n41. Aufl. § 244 Ran. 12). Er hat sich jedoch an den\nTaten von Sch@® und WB im Sinne der §§ 26, 27\nStGB beteiligt und ist danach je nach der Art seiner\nBeteiligung als Anstifter oder als Gehilfe eines Bandendiebstahls zu verurteilen (BGHSt 83, aa0; 25, aa0;\nBGH, Beschluß vom 19. September 1978 - 5 StR 344/78).\n\n60\n\n2. Daraus folgt jedoch noch nicht, daß der Angeklagte\nan der Diebesbeute auch Hehlerei begehen konnte. Hehlerei\n\nist Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen\n\nrechtswidrigen Vermögenszustandes durch einverständliches\n\nZusammenwirken mit dem Vortäter. Dieser kann mithin\nnicht sein eigener Hehler sein, während Anstifter und\nGehilfen der Vortat, die nach deren Abschluß Hehlereihandlungen begehen, sowohl wegen ihrer Teilnahme an der\nVortat als auch nach § 259 StGB bestraft werden können\n(BGHSt 7, 134; 8, 390; 13, 403; 22, 206). Entscheidend\nfür die rechtliche Einordnung der Tat des Angeklagten\nist danach, ob er Täter oder Teilnehmer des Diebstahls\nwar. Diese Abgrenzung hat sich jedoch nicht nur an\n\nder Vorschrift des § 244 StGB zu orientieren, sondern\nmuß auch die §§ 242, 243 StGB mit einbeziehen. Ist der\nAngeklagte nämlich nach allgemeinen Grundsätzen Mittäter eines einfachen oder erschwerten Diebstahls,\n\nso ist er im Hinblick auf § 259 StGB auch dann Vortäter, wenn er sich daneben noch an dem Bandendiebstahl im Sinne der §§ 26, 27 StGB beteiligt hat.\n\nDies hat die Strafkammer nicht bedacht. Der wiedergegebenen Begründung (UA S. 30) ist zu entnehmen, daß\nauch das Landgericht, wie die Ausführungen über die\nLenkung der Zeugen Sch und W@WB und die Tatherrschaft zeigen, den Beitrag des Angeklagten im\nSinne der §§ 242, 243 StGB als Täterschaft angesehen\nhat und nur hinsichtlich § 244 StGB zu einer, insoweit\nrechtsfehlerfreien, abweichenden Bewertung gelangt ist.\nDiese Würdigung wird von den Feststellungen getragen.\nDer Angeklagte handelte mit Täterwillen. Er hatte den\nPlan zur Verübung von Viehweidediebstählen ausgearbeitet\nund stellte die Transportmittel zur Verfügung; er besaß\ndie Möglichkeit der Verwertung der Beute und zahlte den\n\nZeugen ihren Anteil am Erlös aus. Damit war der Angeklagte der Kopf der Bande; er war mithin Dieb und damit Vortäter nach § 259 StGB, konnte also insoweit\nnicht Hehler sein. Die Taten des Angeklagten stellen\nsich als jeweils besonders schwere Fälle des Diebstahls\ngemäß § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB dar. Es bedarf nach den\nFeststellungen keiner weiteren Ausführungen, daß der\nAngeklagte gewerbsmäßig handelte.\n\n3. Der Senat kann von sich aus den Schuldspruch\nändern. § 265 StPO steht nicht entgegen. Der Angeklagte\nhätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können, da an die Stelle einer Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei nunmehr lediglich eine solche\nwegen gewerbsmäßigen Diebstahls tritt und dieses Merkmal bei beiden Straftaten gleich auszulegen ist.\n\n4, Die Mittäterschaft an dem erschwerten Diebstahl\n\nund die Anstiftung oder die Beihilfe zum Bandendiebstahl\n\nstehen jeweils in Tateinheit zueinander,\n\n§ 244 StGB enthält zwar echte Qualifikationstatbestände (BGH, Beschluß vom 8. März 1979 - 2 StR\n337/78) mit der Folge, daß die Erschwerungsgründe\ndes § 243 StGB in den Tatbeständen des § 244 StGB\nmit nochmals verschärfter Strafdrohung aufgehen\n(BGH, NJW 1970, 1279; BGH, Beschluß vom 9. März 1977\n- 3 StR 512/76; Beschluß vom 19. November 1981 - 4 StR\n598/81). Dies gilt jedoch nur für den Täter eines Bandendiebstahls, nicht auch für dessen Teilnehmer, Der\n\ncd\n\n- 10 -\n\n4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner\nEntscheidung vom 15. September 1972 (BGHSt 25, 18)\nbereits zum Ausdruck gebracht, daß Tateinheit zwischen\nDiebstahl in einem schweren Fall und Beihilfe zum Bandendiebstahl möglich ist und diese Ansicht damit begründet, daß die untere Grenze des Strafrahmens für\ndie Beihilfe zum Bandendiebstahl eine geringere als\ndie für die Mittäterschaft an einem Diebstahl in einem\nschweren Fall sei. Zudem müsse die Art der Tatbeteiligung vollständig im Schuldspruch zum Ausdruck kommen.\n\nDem schließt sich der Senat an. Anderes kann\n- entgegen einer beiläufigen Bemerkung des 4. Strafsenates - auch dann nicht gelten, wenn Anstiftung\nzum Bandendiebstahl und Mittäterschaft an einem Diebstahl zusammentreffen. Dann ist zwar die Strafandrohung für die Teilnahme höher als diejenige für die\nTäterschaft, doch hat dieser Umstand kein entscheidendes Gewicht. Der Tatbeteiligung in der Form der Täterschaft kommt gegenüber der Anstiftung - unabhängig von\nder Strafdrohung - bei der Bestimmung des Unrechtsgehalts eigene Bedeutung zu (vgl. Lackner, StGB 15. Aufl.\nVor § 25 Anm. 6; Cramer in Schönke/Schröder, StGB\n21. Aufl. Vor §§ 25 ff Rdn. 51).\n\n5. Die Änderung des Schuldspruches bedingt die\nAufhebung der Aussprüche über die in den Fällen II 2\nbis 11 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und\ndie Gesamtstrafe.\n\n- 11 -\n\nIII.\n\nIm übrigen deckt die Revision keinen Rechtsfehler\nauf. Der Erörterung bedarf lediglich die Rüge, im Falle\neiner Änderung des Schuldspruches - wie vom Senat vorgenommen - sei in den übrigen vier Fällen (ziff. II, 1,\n\n12 bis 14 der Urteilsgründe), in denen der Angeklagte\nebenfalls wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt\nwurde, die Grundlage für die Feststellung des\nQualifizierungsmerkmals entfallen.\n\nMit dieser Beanstandung dringt die Revision nicht\ndurch. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei dargelegt,\ndaß es dem Angeklagten darauf ankam, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu\nverschaffen, Für diese Feststellung ist die Schuldspruchänderung ohne Bedeutung, zumal in den davon betroffenen zehn Fällen an die Stelle der Verurteilung\n\nAd\n\n- 12 _\n\nwegen gewerbsmäßiger Hehlerei eine solche wegen gewerbsmäßigen Diebstahls trat. Danach ist auch auszuschließen,\ndaß die Bemessung der Einzelstrafen in diesen vier Fällen\nvon der fehlerhaften rechtlichen Würdigung in den übrigen\nbeeinflußt wurde.\n\nMösl Müller Theune\n\nNiemöller Gollwitzer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1984-10-10/2-str-470-84","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1984-10-10/2-str-470-84","retrieved":"2026-08-21 23:20:26.967361+00:00"},"card":{"id":"bgh/1984-10-10/2-str-470-84","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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