{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1984-09-05_2_StR_347_84_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1984-09-05","aktenzeichen":"2 StR 347/84","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n2 StR 347/84\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Lehrer Jorge Federico G (EEEEmm> - uiiiinm\naus BP (Kolumbien), geboren am EP 1952 in vg\n\n(Kolumbien), zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz\n\ny\nN\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom\n5. September 1984, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Meyer\nTheune\nNiemöller\nGollwitzer\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt GEEEED in der Verhandlung,\nStaatsanwältin @B bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt ED au: repgiiEEEEED\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\n\nJustizangestellte ii\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten\nwird das Urteil des Landgerichts\nFrankfurt am Main vom 6. Dezember 1983 mit den Feststellungen\n\naufgehoben.\n\nbr)\nfi\n629\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an\neine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Kokain in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Kokain\nin nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und\nsechs Monaten verurteilt, ferner zwei sichergestellte Flaschen mit\neiner Alkohol-Kokain-Lösung eingezogen.\n\nDer Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und\nrügt Verletzung sachlichen Rechts.\n\nDas Urteil muß aufgehoben werden, weil der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben ist.\n\nIn der Hauptverhandlung vom 10. November 1983 beantragte der\nAngeklagte die Ladung und Vernehmung, hilfsweise die kommissarische\nVernehmung des Zeugen \"Alain Sp, Ruc We SED 90 oder 92,\n\n1. Stock, Brüssel/Belgien\" zum Beweis dafür, daß er, der Angeklagte,\nsich ihm gegenüber lediglich zum Transport von 200 g Kokain bereiterklärt, der Zeuge dann aber ohne sein Wissen veranlaßt habe, daß ihm\n\nkurz vor Abflug der Maschine in Bogota zwei Flaschen ä 1,75 1 ausgehändigt worden seien, in denen sich ca. 1,5 kg aufgelöstes Kokain befunden hätten; er, der Angeklagte, hiervon aber nichts gewußt habe.\nDer Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft schloß sich dem Antrag\ngegenbeweisiich an. Am nächsten Sitzungstag (15. November 1983) nahm\nder Staatsanwalt seinen Gegenantrag zurück. Das Gericht lehnte in\nderselben Hauptverhandlung den vom Angeklagten gestellten Beweisamtrag\nab. Nach der Verkündung dieses Beschlusses fragte einer der Verteidigerden Strafkammervorsitzenden, ob das Gericht zwischen den\nbeiden Terminstagen mit der Staatsanwaltschaft über die weitere Durchführung der Beweisaufnahme gesprochen habe und hierauf die Rücknahme\ndes Gegenantrags zurückzuführen sei. Der Vorsitzende räumte ein\nsolches Gespräch zwischen ihm, dem Berichterstatter sowie dem\nSitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ein und erklärte, bei dieser\nGelegenheit habe er dem Staatsanwalt gegenüber zum Ausdruck gebracht,\nder vom Angeklagten geschilderte Ablauf sei im Falle eines Transports\nvon Kokain durch einen Kurier sehr gut vorstellbar, und den Staatsanwalt gefragt, ob er seinen Gegenantrag nicht zurücknehmen wolle. Nach\ndieser Erläuterung bat der Vorsitzende den Berichterstatter um\nBestätigung der Richtigkeit seiner Wiedergabe. Dieser äußerte, er gebe\ndazu keine Erklärung ab.\n\nNunmehr lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden und den Berichterstatter wegen der Besorgnis der Befangenheit unter anderem mit der\nBegründung ab, das Verhalten -der beiden Richter müsse auch bei einem\nverständigen Angeklagten den Eindruck erwecken, daß sie sich unter Geheimhaltung gegenüber ihm und seinem Verteidiger, möglicherweise sogar\ngegenüber den übrigen Mitgliedern des erkennenden Gerichts, mit dem\nSitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft über den Fortgang der Beweis-\n\naufnahme, den möglichst baldigen Abschluß des Verfahrens und die (zumindest ungefähre) Höhe der zu verhängenden Strafe geeinigt hätten; er\nhabe die begründete Befürchtung, die beiden Richter hätten sich der\nStraferwartung des Staatsanwalts gefügig gezeigt, wenn nicht sogar\nkonkrete Zusagen gemacht und diesen dadurch zu der verfahrensverkürzenden Rücknahme seines Gegenantrags veranlaßt.\n\nDer abgelehnte Vorsitzende gab in seiner dienstlichen Erklärung\nvom 17. November 1983 unter anderem an, bei jener Unterredung sei der\nStaatsanwalt darauf hingewiesen worden, daß der Beweisamtrag des Angeklagten möglicherweise zurückgewiesen werden könne, der staatsanwaltschaftliche Gegenantrag aber wegen seiner anderen Zielrichtung möglicherweise zu einer Vertagung der Sache führen müsse, weil eine Vernehmung des Zeugen nicht so schnell durchführbar sei.\n\nDer abgelehnte Berichterstatter bezog sich in seiner Stellungnahme (vom 17. November 1983) hinsichtlich der beanstandeten Unterredung auf die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden.\n\nAuch der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft gab eine\ndienstliche Erklärung ab. Sie hatte unter anderem zum Inhalt, er sei\nam Ende der Hauptverhandlung vom 10. November 1983 davon ausgegangen,\ndaß dem Beweisamtrag, dem er sich gegenbeweislich angeschlossen habe,\nentsprochen werden müsse; am folgenden Tag habe der Strafkammervorsitzende um ein Gespräch gebeten; in dessen Verlauf hätten die beiden\nRichter zu verstehen gegeben, daß es ihrer Auffassung nach der Vernehmung des Zeugen nicht bedürfe, da auf Grund der Einlassung des Angeklagten davon ausgegangen werden könne, daß er die Gesamtmenge des\nsichergestellten Kokains mit bedingtem Vorsatz transportiert habe;\n\nferner hätten sie darauf hingewiesen, daß im Falle der Aufrechterhaltung des Gegenbeweisamtrags die Hauptverhandlung gegebenenfalls\nvertagt werden müsse und es äußerst ungewiß sei, ob die Vernehmung des\nZeugen, sofern er überhaupt erreichbar wäre, letztendlich der Wahrheitsfindung dienlich sein könne; unter Zugrundelegung dieser\nGesichtspunkte hätten sie ihn gebeten, die Aufrechterhaltung des\nGegenantrags zu überdenken; sie hätten bestätigt, daß bei dessen Rücknahme das Strafmaß nicht unterschritten werde, das er gelegentlich\neiner Besprechung mit den Berufsrichtern und den Verteidigern vor Beginn der Hauptverhandlung für den Fall eines Geständnisses durch den\nAngeklagten \"in den Raum gestellt\" habe.\n\nDiese Äußerung des Staatsanwalts bewirkte, daß der Strafkammervorsitzende am 21. November 1983 eine zusätzliche, wesentlich ausführlichere dienstliche Erklärung als die vom 17. November 1983 abgab. In\nihr erläuterte er, daß die Verteidiger bei dem Vorgespräch wissen\nwollten, mit welcher Strafe der Angeklagte im Falle eines Geständnisses rechnen müsse. Der Staatsanwalt habe damals gemeint, daß auch\ndann wegen der großen Menge des eingeführten Rauschmittels eine Freiheitsstrafe von mindestens sieben Jahren gerechtfertigt sei. Die Verteidiger hätten zunächst eine niedrigere Strafe für ausreichend erachtet. Der Berichterstatter habe \"für die Kammer\" zu verstehen gegeben, daß nach dem bisherigen Verfahrensstand auch im Falle eines\nGeständnisses eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren nicht unterschritten werden könne. Einer der Verteidiger hätte am Ende des\nGesprächs diese Strafe offensichtlich für angemessen gehalten, ohne\ndies allerdings ausdrücklich kundzutun. Bei der späteren Unterredung\nzwischen ihm, dem Berichterstatter und dem Staatsanwalt sei diesem gesagt worden, daß die von ihm damals geforderte Strafe von sieben\n\n627\n\nJahren nach dem derzeitigen Verfahrensstand weiterhin in Betracht\nkäme. Der Berichterstatter ergänzte ebenfalls seine frühere dienstliche Erklärung und bezog sich dabei wiederum auf die des Vorsitzenden.\n\nDie dienstlichen Erklärungen veranlaßten den Angeklagten zu\nweiteren Ausführungen. So brachte er vor, aus der dienstlichen\nÄußerung des Staatsanwalts ergebe sich, daß die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden vom 17. November 1983 unrichtig und unvollständig gewesen sei, vor allem weil sie nichts über den wesentlichen\nInhalt der beanstandeten Unterredung zwischen den beiden Richtern und\ndem Staatsanwalt enthalte; das Verschweigen der Zusicherung einer\ndessen Erwartung entsprechenden Strafe vertiefe den Eindruck, daß der\nVorsitzende nicht in der Lage sei, unbefangen die weitere Hauptverhandlung zu leiten und sein Urteil zu bilden.\n\nDas Landgericht hat das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen. Es vertritt die Auffassung, aus der Sicht eines verständigen\nAngeklagten könne die Tatsache, daß zwischen den beiden abgelehnten\nRichtern und dem Vertreter der Staatsanwaltschaft ein Gespräch über\neine mögliche Rücknahme des Gegenbeweisamtrags geführt worden sei,\nnicht die Besorgnis der Befangenheit begründen; denn Folge der Rücknahme sollte die Unterstellung eines für den Angeklagten günstigen\nTatbestandes sein; die Nichtbeteiligung der Verteidiger an dem\nGespräch habe ihren Grund darin, daß es um einen Antrag der Staatsanwaltschaft gegangen sei und nur diese über seine Rücknahme habe entscheiden können; da die zu erwartende Strafhöhe bereits Gegenstand\neines früheren Gesprächs mit den Verteidigern gewesen sei, gehe das\nLandgericht davon aus, dem Angeklagten sei schon im Zeitpunkt der\n\nAbgabe seines Teilgeständnisses bekannt gewesen, daß die Strafkammer\ndie von dem Staatsanwalt in den Raum gestellte Strafe nach dem damaligen Stand durchaus als erwägenswert angesehen habe; unter diesen Umständen könne er aus der Erklärung der beiden abgelehnten Richter, daß\nauch bei Rücknahme des Gegenbeweisamtrags die vom Staatsanwalt\nerwartete Strafe weiterhin in Betracht komme, nicht die Besorgnis der\nBefangenheit der Richter ableiten; ebensowenig sei ein Grund für eine\nsolche Befürchtung darin zu sehen, daß sie erst nach der dienstlichen\nÄußerung des Staatsanwalts weitere Erklärungen abgegeben hätten; denn\neine Strafe von sieben Jahren sei seit der ersten Unterredung mit den\nVerteidigern im Gespräch gewesen; daß darüber nochmals mit dem Staatsanwalt gesprochen worden sei, hätte deshalb nicht ohne weiteres\nerwähnt werden müssen.\n\nDer Beschwerdeführer macht zutreffend geltend, daß das\nAblehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden ist. Er hatte berechtigten Anlaß, an der Unvoreingenommenheit der beiden Richter zu\nzweifeln.\n\nEinem Richter ist zwar nicht verwehrt, zwecks Förderung des Verfahrens mit Prozeßbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung\nFühlung aufzunehmen und sie zu einer bestimmten Prozeßhandlung anzuregen. Diese muß aber sachlich gerechtfertigt sein. Außerdem hat er\ndie gebotene Zurückhaltung zu wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden (BGH, Beschluß vom 4. Mai 1977 - 3 StR 93/77).\nUnter beiden Gesichtspunkten bestehen erhebliche Bedenken gegen das\naußergewöhnliche Vorgehen der beiden abgelehnten Richter. Obwohl auch\nnach ihrer Überzeugung kein Ablehnungsgrund für den Gegenantrag des\nStaatsanwalts bestand, wirkten sie auf den Sitzungsvertreter dahin\n\nein, daß er ihn zurücknahm. Dabei bedienten sie sich eines unzulässigen Mittels, indem sie ihm Zusagen bezüglich der Strafbemessung\nmachten. Das erscheint um so schwerwiegender, als die Beweisaufnahme\nnoch nicht abgeschlossen war und die beiden Richter nicht über die\nStrafvorstellungen der anderen Gerichtsmitglieder entscheiden konnten.\nDiese - ohne Wissen des Angeklagten und seiner Verteidiger geführten -\nVerhandlungen hatten zum Ziel, das Hindernis zu beseitigen, das nach\nMeinung der beiden Richter einer Zurückweisung des vom Angeklagten\ngestellten Beweisamtrags entgegenstand. Die dargelegten Vorwürfe des\nAngeklagten sind somit berechtigt. Dem Fehlverhalten der beiden\nRichter kommt ein solches Gewicht zu, daß auch bei verständiger\nWürdigung der hier zu berücksichtigenden Umstände der Angeklagte besorgen konnte, diese Richter seien ihm gegenüber nicht mehr unvoreingenommen. Das Ablehnungsgesuch war daher begründet.\n\n- 10 -\n\nDa das Urteil schon aus diesem Grund aufgehoben werden muß,\nbraucht auf das weitere Revisionsvorbringen nicht eingegangen zu\nwerden.\n\nMösl Meyer Theune\n\nNiemöller Gollwitzer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1984-09-05/2-str-347-84","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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