{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1983-06-16","aktenzeichen":"2 StR 4/83","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"TED\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 4/83 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Arbeiter Güven K CE zus CD\nWW, geboren am EEE 1935 in RE (Griechenland),\n\n2. den Arbeiter Abdurrahman A WB zenannt \"Ag\", ohne\n\nfesten Wohnsitz, geboren am EB 1945 in mas\n(Türkei),\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz\n\nALZ\n\n- 2-\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund\nder Hauptverhandlung vom 15. Juni 1983 in der Sitzung\nvom 16. Juni 1983, an denen teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nDr. Müller\nals Vorsitzender,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nB. Maier |\nTheune\nNiemöller\nGollwitzer\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte En\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle\nfür Recht erkannt:\n\n1. Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom\n14. Mai 1982 wird, soweit es den Angeklagten\nAD betrifft, mit den jeweils zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben\n\na) auf die Revision des Angeklagten in vollen\nUmfang,\n\nb) auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nim Strafausspruch,\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels des\n\nAL\n\n- 3.\n\nAngeklagten, an eine andere Strafkamner\ndes Landgerichts zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende den Angeklagten I)\nbetreffende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Die durch dieses\nRechtsmittel entstandenen Kosten des\nVerfahrens und notwendigen Auslagen\ndes Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. |\n\n2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen\ndas Urteil des Landgerichts Darmstadt\nvom 14. Mai 1982 wird verworfen, soweit\nsie den Angeklagten KB betrifft.\n\nDie Kosten des Rechtsmittels und die\ndem Angeklagten KB hierdurch\nerwachsenen notwendigen Auslagen\nfallen der Staatskasse zur Last.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten Afgie wegen\nBeihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einen\nJahr und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten KB hat es freigesprochen. Der Angeklagte\nAtes wendet sich mit seiner auf die Verletzung förnlichen und sachlichen Rechts gestützten Revision\ngegen seine Verurteilung. Die Staatsanwaltschaft\n\n-L-\n\nbegehrt mit ihrer ebenfalls auf die Verletzung\nförmlichen und sachlichen Rechts gestützten,\n\nvom Generalbundesanwalt vertretenen Revision\n\ndie Aufhebung des gesamten Urteils mit dem Ziel,\ndie Verurteilung beider Angeklagter wegen (täterschaftlich begangenen) unerlaubten Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln zu erreichen.\n\nA.\n\nDie Revision des Angeklagten Ag\n\n1. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge\nErfolg.\n\nDer Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung\neingeräumt, er habe an vier, jeweils kurz aufeinander folgenden Tagen dem (vermeintlichen) Haschischinteressenten Turgut den Landsmann CB als Haschischlieferanten benannt, beide miteinander bekannt gemacht,\nsich bei Tg nach dem Stand der Verhandlungen erkundigt und schließlich von CB die zur Weitergabe\nbestimmte Mitteilung über dessen Verkaufsbereitschaft\nerhalten, hierbei jedoch die erbetene Vermittlung\nabgelehnt.\n\nAußerdem hatte er sich dahin eingelassen, er\nhabe in der Eigenschaft als Vertrauensperson der\nPolizei gehandelt. Die Polizei habe ihn zuvor allgemein um Lieferung von Informationen über Bewegungen\nim Rauschgifthandel gebeten und ihn über die insoweit\nbestehenden \"innderdienstlichen Richtlinien des HLKA\nzur Führung von V-Leuten\" einschließlich daraus sich\nergebender Pflichten unterrichtet.\n\nHA)\n\n-5-\n\nIn diesem Zusammenhang hatte der Angeklagte\nweiter behauptet, er sei nach den erwähnten Richtlinien bei dem damaligen Stand der Verhandlungen\nzwischen TB und C@EEB noch nicht meldepflichtig\ngewesen. Zum Beweis dafür hatte er die Beiziehung\nder Richtlinien beantragt. Am letzten Sitzungstag\nhat die Strafkammer \"sämtliche Beweisamträge beider\nVerteidiger, über die bisher noch nicht entschieden\nworden ist\" - dies traf auch für den genannten Antrag\nzu - \"als unerheblich zurückgewiesen\". Diese Zurückweisung war fehlerhaft.\n\nEin Verfahrensverstoß liegt schon darin, daß\nder Gerichtsbeschluß jegliche Darlegung vermissen\nläßt, aus welchen - rechtlichen oder tatsächlichen -\nGründen die Strafkammer den Antrag als bedeutungslos\nangesehen hat, der Angeklagte somit keine Möglichkeit\nhatte, seine weitere Verteidigung der Verfahrenslage\nentsprechend sachgemäß einzurichten (vgl. BGH NStZ\n1982, 213 mit Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung).\n\nAußerdem hat sich die Strafkammer im Urteil zu\nihrem Beschluß in Widerspruch gesetzt. Sie ist dem\nAngeklagten in seiner Darstellung der früheren Kontaktaufnahme seitens der Polizei sowie des äußeren\nHergangs der ihm zur Last gelegten Tat gefolgt.\nDagegen hat sie seine Einlassung, mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten auch tatsächlich in der Eigenschaft als Vertrauensperson der Polizei gehandelt\nzu haben, für widerlegt erachtet. Den Beweis hierfür\nhat das Gericht unter anderem darin gesehen, daß der\nAngeklagte, nachdem CB ihn beim letzten Gespräch\nzu Vermittlerdiensten aufgefordert hatte, \"spätestens\n\n-6-\n\nJetzt die Polizei über die geplante Transaktion (hätte)\naufklären müssen\", diese Aufklärung aber unterlassen\nhabe. Damit hat es der im Beschluß als unerheblich\nbezeichneten Tatsache ausschlaggebende Bedeutung\nbeigemessen.\n\n2. Danach brauchen die weiteren Verfahrensrügen\nnicht erörtert zu werden. Für die neue Verhandlung\nweist der Senat jedoch darauf hin, daß eine Beihilfehandlung nur dann als besonders schwerer Fall gewertet\nwerden darf, wenn sie selbst - nicht nur die Haupttat -\nbesonders schwer wiegt (ständige Rechtsprechung, vgl.\nBGH, Beschlüsse vom 3. Juli 1981 - 2 StR 268/81 -\n= NStZ 1981, 394 und vom 5. März 1981 - 1 StR 33/81 -;\nKörner, Betäubungsmittelgesetz, § 29 Rdn. 313, 314 mit\nweiteren Rechtsprechungsnachweisen).\n\nB.\nDie Revision der Staatsanwaltschaft\n\nI. Soweit die Staatsanwaltschaft die Aufhebung\ndes Urteils zu Ungunsten der beiden Angeklagten begehrt, um deren Verurteilung als Täter des ihnen\nvorgeworfenen Rauschgiftdelikts zu erreichen, hat\ndas Rechtsmittel keinen Erfolg.\n\n1. Verfahrensrügen\n\na) Der durch den Akteninhalt bestätigte Vortrag\nder Beschwerdeführerin ergibt folgendes;\n\nALS\n- 7 -\n\nGegen die Angeklagten A und KB wer eine\nerste Hauptverhandlung am 1. Februar 1982 begonnen,\njedoch am 26. Februar 1982 ausgesetzt worden. Am\n3. Verhandlungstag, dem 18. Februar 1982, teilte\nder Staatsanwalt mit, daß der bei den Ermittlungen\neingesetzt gewesene Gewährsmann der Polizei \"bereit\nsei, ... Aussagen zu machen, allerdings wurde die\nBedingung gestellt, daß die Öffentlichkeit, die\nAngeklagten und deren Verteidiger während der\nVernehmung ausgeschlossen werden und der V-Mann\nseine Personalien nicht anzugeben brauche\". Demgegenüber beantragte die Verteidigerin des Angeklagten AB, den Zeugen in Anwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger zu vernehmen, jeden-\n\n‘ falls aber -eine Entscheidung der obersten Dienst-\n-behörde des V-Mann-Führers (die damals nicht vorlag)\nzu erwirken. Entgegen diesem Antrag wurde die Zeugenvernehmung \"aus vorstehendem Grunde\" - womit nur die\noben wiedergegebene Erklärung der Staatsanwaltschaft\ngemeint sein kann - vom gesamten Gericht in der von\nder Staatsanwaltschäft beantragten Form sofort durchgeführt.\n\nAm ersten Tag der erneuten, dem angefochtenen\nUrteil zugrunde liegenden Hauptverhandlung (14. April\n1982) hatte der Staatsanwalt beantragt, den V-Mann\nkommissarisch in Abwesenheit der Angeklagten und\nihrer Verteidiger zu vernehmen. In seinem Antrag\nhatte er darauf hingewiesen, daß der zuständige\nMinister des Innern zu einer Vernehmung unter\ndiesen Voraussetzungen \"seine Genehmigung ««»\nerteilt\" habe. Diesem Antrag widersprach der\n\n-8-\n\nVerteidiger des Angeklagten KB. - Ob und\ngegebenenfalls wie das Gericht versucht hat, die\nGenehmigung des Ministers zur Zeugenvernehmung\n\nin Anwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger zu erreichen, sowie welchen Inhalt die\nStellungnahme des Ministers hatte, wird von der\nRevision nicht mitgeteilt. - Daraufhin hatten am\n21. April 1982 die drei Berufsrichter als \"Große\nStrafkammer des Landgerichts\" in \"nichtöffentlicher\nSitzung\" in Abwesenheit der Angeklagten und ihrer\nVerteidiger sich mit der Vernehmung der vom Staatsanwalt vorgeführten Gewährsperson beauftragt und\ndie Vernehmung durchgeführt. Zu Beginn der Einvernahme wurde den Zeugen die Niederschrift über seine\nVernehmung vom 18. Februar 1982 vorgelesen. Daß er\ndie Richtigkeit seiner früheren Aussage bestätigt\nhätte, ist im Protokoll vom 21. April 1982 nicht\nvermerkt. Sodann wurde der Zeuge zu den von der\nVerteidigung schriftlich eingereichten Fragen\nvernommen. In der Hauptverhandlung vom 22. April\n41982 wurden den Verfahrensbeteiligten Abschriften\nder Vernehmungsniederschrift ausgehändigt und das\nProtokoll entgegen dem Widerspruch der Verteidigerin\ndes Angeklagten Ag verlesen, \"da Hinderungsgründe\nnicht ersichtlich sind\".\n\nEbenfalls in der Hauptverhandlung vom 22. April\n1982 bezeichnete die Verteidigerin des Angeklagten\nAB den Gewährsmann der Polizei als eine in Stuttgart wohnhafte Person namens Turgut CEEEEB. Die\nStrafkammer ermittelte den Aufenthalt Cs und\nlud ihn als Zeugen zur Hauptverhandlung vom 5. Mai 1982.\n\nAD\n- 9 -\n\nDer Zeuge erschien, verweigerte jedoch auf mehrfache\nBefragung durch Gericht und Verteidiger die Aussage\nunter Hinweis auf seine Gefährdung. Er erklärte, auch\nfür den Fall des vom Staatsanwalt beantragten Ausschlusses der Angeklagten und der Öffentlichkeit bei\nseiner Weigerung zu bleiben; daraufhin zog der Staatsanwalt seinen Antrag zurück und stellte seinerseits\nkeine Fragen. Die Strafkamner erließ sodann folgenden\nBeschluß:\n\n\"Der Zeuge hat erklärt, daß er weitere Fragen\nnicht mehr beantwortet, weil er um sein Leben\nfürchtet. Es seien in letzter Zeit ihm gegenüber wiederholt Morddrohungen ausgesprochen\nworden; man habe auch eine Bombe auf sein\nAuto geworfen. Ob die Drohungen direkt mit\ndiesem Verfahren in Zusammenhang stehe, könne\ner nicht sagen.\n\nDie Kammer hält es unter diesen Umständen für\nunzumutbar, daß dem Zeugen weitere Fragen\nüber die Art und Weise der Drohung und insbesondere über die drohenden Personen gestellt werden, da durch derartige Fragen,\n\nwie gerichtsbekannt, es zu einer unverantwortlichen Gefährdung des Zeugen kommen\n\nkann. Unter diesen Umständen lehnt es die\nKammer auch ab, Zwangsmaßnahmen gegen den\nZeugen zu ergreifen.\"\n\nAußerdem erklärte der Zeuge, auf Grund seiner Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz ein Auskunftsverweigerungsrecht zu haben. Auf Antrag des Verteidigers des\n\n- 10 -\n\nMitangeklagten KB, eine Auskunft zur Frage der\nVerpflichtung einzuholen, beschloß das Gericht, die\nVernehmung des Zeugen zu unterbrechen und ihn zu\neinem späteren Zeitpunkt erneut zu laden. Die Ermittlungen ergaben, daß CB an 13. Oktober 1981 verpflichtet worden war. Eine weitere Vernehmung fand\nnicht statt. Das Landgericht hat beide Vernehmungsniederschriften (vom 18. Februar und vom 21. April\n1982) unverwertet gelassen.\n\nb) Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung\nder Aufklärungspflicht darin, daß \"die Strafkammer\ntrotz Aussicht auf Erfolg davon abgesehen hat, gegen\nden mit dem Vertrauensmann der Polizei Stuttgart\nidentischen Zeugen Turgut CB das Beweisgewinnungsmittel des § 70 Abs. 1, 2 StPO anzuwenden\" und sich\nohne Angabe von Gründen nicht an ihre Zusage, den\nZeugen erneut zu laden, gehalten hat. Die Rüge ist\nunbegründet.\n\nDas Gericht hat auch gegenüber Zeugen eine Fürsorgepflicht. Das ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 223, 251 StPO, nach denen es prüfen muß, ob einem\nZeugen bei Berücksichtigung seiner persönlichen\nBelange das Erscheinen in der Hauptverhandlung oder\n(vgl. § 251 Abs. 2 StPO) die Aussage überhaupt zuzumuten ist. Danach kann das Gericht, wenn es ernsthaft\nbefürchten muß, daß ein Zeuge durch wahrheitsgemäße\nAussage in Lebensgefahr geraten würde, und wenn es\nkeine ausreichenden Schutzmöglichkeiten sieht, nicht\nverpflichtet sein, durch Anwendung von Zwangsmaßnahmen\nje nach dem Verhalten des Zeugen dessen Gefahrenlage\nzu verschärfen oder eine Falschaussage hervorzurufen\n\nARD\n\n- 11 -\n\n(vgl. auch Pelchen in KK StPO § 70 Rdn. 2; Meyer in\nLöwe/Rosenberg 23. Aufl. § 70 Rdn. 5; Meyer in Kleinknecht/Meyer StPO 36. Aufl. § 70 Rän. 1; Paulus in\nKMR StPO 7. Aufl. § 70 Rdn. 7). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, muß der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen prüfen und entscheiden.\n\nIm vorliegenden Fall konnte die Aussage des Zeugen\nCE nur dann für das Verfahren von Bedeutung sein,\nwenn er tatsächlich die im erörterten Rauschgiftgeschäft\ntätig gewesene Gewährsperson war. Das Gericht hat ihn\nersichtlich - ebenso wie die Staatsanwaltschaft - als\ndiese Gewährsperson angesehen. Für diesen Fall war nicht\nauszuschließen, daß es sich bei den Morddrohungen und\ndem Bombenanschlag um Vergeltungs- oder Warnaktionen\naus dem Täterkreis handelte, und daß eine Aussage\nweitere Anschläge auf das Leben des Zeugen nach sich\nziehen würde. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der\nTatsache, daß die Urheber der Aktionen den konkreten\nAnlaß nicht hatten erkennen lassen. Das letztere ergab\nsich ebenfalls aus- den glaubhaften Bekundungen des Zeugen.\nSchon deswegen läßt sich kein Vorwurf daraus erheben, daß\ndas Gericht weitere Fragen unterlassen und unterbunden hat.\nÜberdies hätte die von der Staatsanwaltschaft jetzt vermißte zusätzliche Befragung zu den Drohungen dazu führen\nkönnen, daß der Zeuge seine - in der Öffentlichkeit nicht\nbewiesene - Identität mit dem Gewährsmann oder Einsätze\nbei anderen Rauschgiftgeschäften gegebenenfalls hätte\noffenbaren müssen, was zu einer weiteren Gefährdung\nführen konnte. Das Verhalten des Sitzungsvertreters\nder Staatsanwaltschaft spricht dafür, daß er diese\nEinsicht ebenfalls hatte.\n\n- 12 -\n\nUnabhängig davon war das Gericht in der Sitzung\nvom 5. Mai 1982 an der Fortführung der Vernehmung\ndeswegen gehindert, weil sich der Zeuge unter Hinweis auf seine Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz auf ein \"Aussageverweigerungsrecht\" berufen\nhatte. Damit war das Gericht gehalten, vor einer\nweiteren Befragung diesen Sachverhalt aufzuklären\n(vgl. BGH, Urteile vom 5. Juni 1956 - 5 StR 116/56 -\nund vom 17. Juli 1973 - 1 StR 647/72).\n\nSoweit die Beschwerdeführerin das Unterlassen\neiner erneuten Vorladung des Zeugen zur Hauptverhandlung beanstandet, ist die Rüge nicht zulässig\nerhoben. Angesichts der vom Zeugen glaubhaft bekundeten Gefährdung, seiner am 13. Oktober 1981 erfolgten\nVerpflichtung sowie der von der obersten Dienstbehörde\nhinsichtlich der Vernehmung des Gewährsmannes verfügten\nBeschränkungen war es nicht selbstverständlich, sondern\neher unwahrscheinlich, daß die Behörde nunmehr eine\nGenehmigung für eine Aussage in der Hauptverhandlung\nerteilen würde. Eine ordnungsgemäße Rüge hätte deshalb\ndie Darlegung erfordert, was das Gericht trotz dieser\nUmstände und obwohl die Staatsanwaltschaft keinen\ndahingehenden Antrag gestellt hatte, zu einem solchen\nVorgehen gedrängt haben soll. Daß die Strafkammer\nauch den Versuch unterlassen hat, eine erneute kommissarische Vernehmung des Gewährsmannes zu erreichen,\nwird von der Beschwerdeführerin nicht gerügt.\n\nc) Einen Verstoß gegen § 261 StPO sieht die Staatsanwaltschaft darin, daß die Strafkammer die Vernehmungsniederschrift vom 21. April 1982 trotz Verlesung nicht\nverwertet hat. Auch damit dringt sie nicht durch.\n\nAR\n- 13 -\n\nDie Rüge könnte nur dann Erfolg haben, wenn\ndie Vernehmungsniederschrift überhaupt verwertbar\ngewesen wäre; nur dann könnte die Frage Bedeutung\nerlangen, ob die Strafkammer mit der von ihr gegebenen Begründung von der Verwertung absehen durfte.\nDies ist jedoch schon nach dem Sachvortrag der\nBeschwerdeführerin ausgeschlossen. Er ergibt, daß\nbei jener Vernehmung nicht nach der zwingenden\nVorschrift des § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO verfahren,\nsondern mit der Verlesung der - dazu noch ihrerseits aus mehreren Gründen fehlerhaften - Vernehmungsniederschrift vom 18. Februar 1982 begonnen worden\nwar. Schon aus diesem Grund war die Verwertung unzulässig (vgl. RGSt 74, 35; BGH JZ 1953, 121 mit\nAnmerkung Lay; BGH, Beschluß vom 17. März 1981\n- 1 StR 113/81 = bei Holtz MDR 1981, 632 sowie\nständige Rechtsprechung und einhellige Meinung\nin der Literatur). Etwaige weitere Mängel brauchen\ndanach nicht erörtert zu werden (vgl. z.B. BGHSt 29,\n109; 29, 390; 31, 148; BGH, Urteil vom 16. März 1983\n- 2 StR 543/82, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt;\nBGH, Beschluß vom 9. September 1981 - 2 StR 1406/81;\nBVerfGE 57, 250 = NStZ 1981, 357).\n\n2. Sachrüge\n\nDie auf die Sachrüge vorgenommene Prüfung des\nUrteils hat keinen die Angeklagten begünstigenden\nRechtsfehler aufgedeckt.\n\n- ih -\n\nII. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft\ngemäß § 301 StPO zugunsten des Angeklagten Ab\nwirkt, führt sie zur Aufhebung des diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruchs, Die Ausführungen UA Bl. 8 lassen besorgen, daß die Strafkammer allein deshalb, weil die Haupttat besonders\nschwer wiegt, auch den \"geringe(n) Tatbeitrag\" des\nAngeklagten (UA Bl. 7, 9) rechtsfehlerhaft als\nbesonders schweren Fall einer Beihilfehandlung\ngewertet hat (siehe oben A 2).\n\nMüller Maier Theune\n\nNiemöller Gollwitzer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1983-06-16/2-str-4-83","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 223","ref_norm":"223","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1983-06-16/2-str-4-83","retrieved":"2026-08-21 23:20:02.889036+00:00"},"card":{"id":"bgh/1983-06-16/2-str-4-83","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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