{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1983-03-02_2_StR_661_82_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1983-03-02","aktenzeichen":"2 StR 661/82","doktyp":"Urteil","leitsatz":"8§ 29 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 4, § 30 Abs. 1 Nr. 4\n\nZur Frage der (versuchten) Einfuhr von Betäubungsmitteln\nim Flugreisegepäck bei Zwischenlandung im Inland.\n\nBCH, Urt. v. 4. Mai 1983 - 2 StR 661/82 - LG Frankfurt am Main","text_plain":"4\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nBtMG 1981 § 2 Abs. 2, § 11 Abs. 1 Satz 3,\n8§ 29 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 4, § 30 Abs. 1 Nr. 4\n\nZur Frage der (versuchten) Einfuhr von Betäubungsmitteln\nim Flugreisegepäck bei Zwischenlandung im Inland.\n\nBCH, Urt. v. 4. Mai 1983 - 2 StR 661/82 - LG Frankfurt am Main\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 661/82 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Studenten Andrea S WEB , in der Bundesrepublik\nDeutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am EEE 195°\n\nin CE / Sizilien (Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz\n\nAH\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund\nder Verhandlung vom 2. März 1983 in der Sitzung vom\n4. Mai 1983, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Müller\nDr. Meyer\nB. Maier\nNiemöller\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt NER\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Dr. GM au: GEEEEEEEEEEEEE\n\nals Verteidiger des Angeklagten\n\"in der Verhandlung vom 2. März 1983,\n\nJustizangestellte (EEE\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Mai 1982 mit den\nFeststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer\ndes Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nI.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.\n\nNach den Urteilsfeststellungen wollte der Angeklagte\nam 19. Januar 1982 von La Paz über Frankfurt am Main nach\nMailand fliegen. Er hatte zu diesem Zweck den Flug LH 513\nvon La Paz nach Frankfurt am Main - Ankunft 7.45 Uhr - und\nden Anschlußflug LH 270 von Frankfurt am Main - ab 8.45 Uhr -\nnach Mailand gebucht. Zugleich hatte er in La Paz eine Reisetasche mit 679,9 g Kokain - Gehalt an Kokainhydrochlorid\n95% - als Reisegepäck mit Zielflughafen Mailand aufgegeben;\ner wollte das Rauschgift in Italien gewinnbringend veräußern.\nBeim Umladen des Transitgepäcks durch die Flughafen AG\nin Frankfurt am Main wurde das Kokain von der Zollbehörde\nentdeckt. Als der Angeklagte die für den Flug nach Mailand\n\nM\n\nbestimmte Maschine besteigen wollte, wurde er festgenommen.\nDa der für den Zwischenaufenthalt und somit für das Unladen des Gepäcks zur Verfügung stehende Zeitraum nur\n\neine Stunde betrug und überdies in einer Spitzenverkehrszeit lag, konnte das Gericht nicht feststellen, daß der\nAngeklagte die Reisetasche innerhalb dieses Zeitrauns,\n\nalso vor ihrer Weiterbeförderung, hätte erhalten können.\n\nDie Strafkammer hat in dem Verhalten des Angeklagten\neine Durchfuhr von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 5\nBtMG) und insoweit einen Teilakt des Handeltreibens (§ 29\nAbs. 1 Nr. 1 BtMG) gesehen. Da es sich um eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln handelte, hat sie die\nStrafe dem verschärften Strafrahmen des § 29 Abs. 3\nNr. 4 BtMG entnommen.\n\nHiergegen richtet sich die mit der Sachrüge begründete\nund vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Die Beschwerdeführerin und der Generalbundesanwalt sind der Auffassung, der Angeklagte habe die Betäubungsmittel in nicht geringer Menge eingeführt und\nsei deshalb wegen eines Verbrechens gemäß § 30 Abs. 1\nNr. 4 BtMG zu bestrafen.\n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils, weil nach\ndem Sachverhalt nicht ausgeschlossen ist, daß sich der Angeklagte\ndie objektiven Voraussetzungen der Einfuhr vorgestellt und diese\nbilligend in Kauf genommen hat, die Strafkammer jedoch infolge\nunzutreffender Auslegung der Begriffe \"Einfuhr\" und \"Durchfuhr\"\ndie insoweit gebotene Prüfung unterlassen hat.\n\n-5-\nII,\n\n1. a) Das Betäubungsmittelgesetz 1982 enthält zwar\nkeine ausdrückliche Definition der Begriffe \"Einfuhr\"\n(\"Ausfuhr\") und \"Durchfuhr\"; jedoch ist § 2 Abs. 2, § 11\nAbs. 1 Satz 3 BtMG zu entnehmen, welchen Inhalt der\nGesetzgeber ihnen zugrunde gelegt hat. Aus der erstgenannten Vorschrift ergibt sich, daß das Verbringen\neines Betäubungsmittels in den Geltungsbereich des Gesetzes\ngrundsätzlich den Tatbestand der Einfuhr erfüllt (vgl.\nauch BGH, Urteile vom 22. Februar 1983 - 5 StR 877/82 -\nzum Abdruck in BGHSt bestimmt - sowie vom 9. März 1983\n- 3 StR 6/83). Wird das Betäubungsmittel entsprechend\n§ 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG (nur) durch den Geltungsbereich\ndes Betäubungsmittelgesetzes befördert und geschieht dies\n\"ohne weiteren als den durch die Beförderung oder den\nUmschlag bedingten Aufenthalt und ohne daß (es) zu irgendeinem Zeitpunkt während des Verbringens dem Durchführenden\noder einer dritten Persen tatsächlich zur Verfügung steht\",\nso begründet dies den Tatbestand der Durchfuhr.\n\nEntgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts\nhandelt es sich hierbei um Tatbestandsmerkmale. In § 2\nNr. 7 des \"Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des\nBetäubungsmittelrechts\" - BTDrucks. 8/3551 - war die angeführte Formulierung als Definition des Begriffs der\nDurchfuhr vorgeschlagen worden. Zwar wurde davon abgesehen,\ndie Vorschrift in dieser Form in das Gesetz aufzunehmen.\nDie dafür maßgebenden Erwägungen berühren jedoch nicht\nden Begriffsinhalt , soweit er hier von Bedeutung ist. Dieser\nsollte vielmehr mit der Aufnahme des Wortlauts in § 11 Abs. 1\nSatz 3 BtMG als \"klare und eindeutige Beschreibung des\nDurchführungsvorganges\" gerade festgelegt werden (vgl. z.B.\ndie Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf\nBTDrucks. 8/3551 S. 39; außerdem Ausschuß für Jugend, Familie\n\nund Gesundheit des Deutschen Bundestages, Beschlußempfehlung\nBTDrucks. 8/4267 5.11, 18 und Bericht BTDrucks. 8/1283 S, 4,5,\nsowie Beschlußprotokoll über die 96. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 14. Mai 1980 - 722 -\n2450- S. 13 und Anlagen 3,4 -jeweils zu §§ 2, 11 RegE).\n\nSomit kommt es in Fällen, in denen ein Flugreisender\nBetäubungsmittel für einen Flug mit Zwischenlandung im\nInland als Reisegepäck aufgegeben hat, für die Beurteilung der Frage, ob Einfuhr oder Durchfuhr vorliegt, entscheidend darauf an, ob die Zugangsmöglichkeit des\nReisenden zu dem betreffenden Gepäckstück als tatsächliche\nVerfügungsmacht im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG zu\nbewerten ist,\n\nb) Das hat die Strafkammer erkannt; sie hat jedoch\nden Inhalt des Merkmals \"tatsächlich zur Verfügung stehen\"\nzu eng abgegrenzt. Die Formulierung erfaßt schon nach dem\nSprachgebrauch nicht nur Fälle, in denen der Täter (oder eine\ndritte Person) das Rauschgift in Händen hat, sondern auch solche,\nin denen er das Gepäckstück ohne Schwierigkeiten erhalten\nkann (vgl. die in der Entscheidung BGHSt 27, 380, 382 - allerdings im Hinblick auf das Merkmal \"Besitz!\" - erörterten Sachverhalte). Diese Möglichkeit ist bei einer Umladung des Reisegepäcks am Ort der Zwischenlandung regelmäßig gegeben. Von\nAusnahmen abgesehen erhält es der Transitreisende dort noch\nvor der Weiterbeförderung, sofern er nur den Wunsch äußert\nund den Gepäckschein vorweist.\n\nAH\n\nNur diese Auslegung wird auch dem Sinn der Vorschriften\nund dem mit ihnen verfolgten Zweck gerecht. Mit dem oben\nangeführten Teil des § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG hat der Gesetzgeber uneingeschränkt und weitgehend wörtlich die Formulierung\nübernommen, die von der Rechtsprechung auf der Grundlage des\nBetäubungsmittelgesetzes 1972 für die Abgrenzung der Einfuhr\nvon der Durchfuhr erarbeitet worden waren (vgl. BGH, Urteil\nvom 28. November 1973 - 3 StR 225/73 = NIW 1974, 429 (LS)).\nAusdrücklich war die Verfügungsmöglichkeit, die der Flugreisende während einer Zwsichenlandung im Inland über\nsein zur Umladung bestimmtes Reisegepäck im Regelfall hat,\nebenfalls als ein den Tatbestand der Einfuhr begründendes (und\nden der Durchfuhr ausschließendes) Merkmal gewertet worden (BGH, Urteil vom 16. Januar 1974 - 2 StR 514/73).\n\nEs kann nicht zweifelhaft sein, daß der Gesetzgeber mit\nder Aufnahme der genannten Formulierung in § 11 Abs. 1\nSatz 3 BtMG diese Grundsätze gesetzlich verankern wollte.\n\nAn dieser Beurteilung ändert es nichts, daß das im\nReisegepäck versteckte Rauschgift nur über die Zollstelle\nauf den eigentlichen inländischen Markt gelangen kann.\nDas Betäubungsmittelgesetz 1982 will seinen gesamten\nGeltungsbereich gegen (verbotene) Betäubungsmitteleinfuhr\nschützen. Dazu gehört der Transitbereich eines Flughafens\nebenso wie etwa ein Zollfreigebiet oder ein sonstiger vor\neiner Zollstelle gelegener Teil des Hoheitsgebietes (vgl.\nBGH, Urteil vom 22. Februar 1983 - 5 StR 877/82).\n\n2. a) Im gegebenen Fall konnte das Landgericht allerdings das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer\nvollendeten Einfuhr nicht feststellen. Nach den Urteils-\n\nfeststellungen läßt sich nicht ausschließen, daß wegen der\nkurzen Dauer des Zwischenaufenthalts in einer Spitzenverkehrszeit die Herausgabe der Reisetasche noch vor deren\nWeiterbeförderung mit dem Anschlußflugzeug unmöglich\n\ngewesen wäre. Bei dieser Sachlage stand dem Angeklagten\n\ndas Rauschgift auch auf dem Flughafen nicht \"tatsächlich\n\nzur Verfügung\". Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.\n\nDaß der Fluggast über das Gepäckstück z.B. durch Übergabe\n\ndes Gepäckabrisses an eine andere Person verfügen kann,\n\nändert daran nichts. Dies berührt allenfalls die rechtliche\nVerfügungsmacht, bewirkt aber nichts in tatsächlicher Hinsicht,\nwas sich unter anderem daran zeigt, daß der Schein bereits\nwährend des Fluges übergeben werden kann. Desgleichen können\nBeweisschwierigkeiten die Anwendung der genannten Vorschrift\nauf einen Sachverhalt, bei dem das Rauschgift für den Transporteur\nunerreichbar ist, nicht rechtfertigen. Unabhängig davon legen\ndie Urteilsgründe die Annahme nahe, daß die Reisetasche schon ab\nihrer Ausladung aus dem ankommenden Flugzeug unter der\nKontrolle der Zollbehörde stand, der Angeklagte also auch\n\naus diesem Grund im Inland von vornherein keinen Zugang\n\nzu ihr hatte. Mit der hier vertretenen Auffassung setzt sich\nder Senat nicht in Widerspruch zu seiner oben angeführten\nEntscheidung vom 16. Januar 1974 - 2 StR 514/73. Damals stand\nnur die grundsätzliche Zugriffsmöglichkeit des Fluggastes auf\nsein Reisegepäck zur Erörterung, nicht aber die nach den\nFeststellungen des angefochtenen Urteils mögliche besondere\nFallgestaltung.\n\nb) Wenn somit im gegebenen Fall der objektive Tatbestand der Einfuhr nicht festgestellt werden konnte, so\nist doch nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte mit der\n\nHU\n\nMöglichkeit, sich das Reisegepäck während des Umladens\n\nauf einem Zwischenlandeplatz aushändigen zu lassen rechnete\nund sie zumindest billigend in Kauf nahm. Sie ist regelmäßig gegeben\nund deshalb im allgemeinen den Flugreisenden bekannt. Ob\n\nin der Person des Angeklagten die subjektiven Voraussetzungen\nder versuchten Einfuhr vorlagen, hat die Strafkammer nicht\ngeprüft, da sie sich auf der Grundlage der von ihr in\n\nerster Linie vertretenen Rechtsansicht dazu nicht veranlaßt\nsah. Der Senat kann nicht ausschließen, daß in einer neuen\nHauptverhandlung entsprechende Feststellungen nachgeholt werden\nkönnen. In diesem Fall wäre die Tat als versuchte Einfuhr\n\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1\n\nNr. 4 BtMG,§ 22 StGB) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, eventuell Abs. 3 Nr. 4 BtMG)\n\nzu bewerten.\n\nIII.\n\nSollte das Gericht in der neuen Hauptverhandlung\nauch die subjektiven Voraussetzungen einer Einfuhr - also\ndie Vorstellung des Angeklagten von der Zugangsmöglichkeit\nzum Rauschgift während des Zwischenaufenthalts in Frankfurt\nam Main und die billigende Inkaufnahme dieser Verfügungsmacht -\nnicht feststellen können, so wäre die Tat, insoweit wie im\nangefochtenen Urteil, als unerlaubtes Handeltreiben zu\nbewerten. Die darin als Teilakt enthaltene Durchfuhr wäre\nJedoch im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts nicht\nvollendet, sondern nur versucht. Der Begriff der Durchfuhr\nhat - neben anderen Voraussetzungen - zum Inhalt, daß der\nGegenstand in das Inland verbracht, darin befördert und wieder\nin das Ausland verbracht wird (vgl. z.B. Hübner in Hübschmann/Hepp/\nSpitaler, AO 8. Aufl. vor § 372 Rdn. 7, § 372 Rdn. 3, 6c). Die\n\n- 10 -\n\nbeiden ersten Handlungen erfüllen den Tatbestand der\nDurchfuhr noch nicht, weder eine allein, noch beide\ngemeinsam. Vielmehr ist auch das (Wieder-)Hinausschaffen\nTatbestandsmerkmal. Erst damit ist die Durchfuhr vollendet\n\n(entgegen Joachimski, Betäubungsmittelrecht, 3. Aufl.\n§ 29 Anm. 15 c).\n\nIV.\n\nDie gemäß § 301 StPO auch zugunsten des Angeklagten\nvorzunehmende Prüfung des Urteils hat keinen ihn beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt. Zwar hat die Strafkammer\ndie unerlaubte Durchfuhr von Betäubungsmitteln irrig als\nvollendet (statt als nur versucht) angesehen (s.oben\nIII.). Sie hat diesen Tatbestand jedoch nur in den rechtli-\n\nchen, das Vorliegen des Einfuhrtatbestands verneinenden Er-\n\nH\n\n- 11 -\n\nörterungen angesprochen unter Hinweis darauf, daß er hinter\ndem Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens zurücktrete\n(UA Bl. 8). Damit ist auszuschließen, daß die irrige Rechtsansicht das Strafmaß zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt\nhat.\n\nRiBGH Dr. Meyer ist erkrankt\nund verhindert zu unterschreiben\n\nMösl Müller Mösl\n\nMaier Niemöller","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1983-03-02/2-str-661-82","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":6},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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