{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1980-11-05_2_StR_518_80_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1980-11-05","aktenzeichen":"2 StR 518/80","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"+3\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 518/80 URTEIL\nSM go\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n4. den Kaufmann Wallani Ge aus PeimEENE,\ngeboren am END 1947 in DeiimiiED.\n\n2. Rudolf Walter Km zus Dei,\n\ndort geboren am ENEEEEEn1958, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,\n\nwegen gefährlicher Körperverletzung u. a.\n\n73\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 5. November 1980, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nSchumacher,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl\nDr. Müller\nDr. Meyer\nB. Maier\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt me in der Verhandlung,\nStaatsanwalt MU bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Dr. WERE aus TEE\nals Verteidiger des Angeklagten Georg,\n\nJustizangestellte um\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Darnstadt vom 20. Dezember 1979 mit den\nFeststellungen aufgehoben,\n\n1. soweit der Angeklagte Geb wegen\ngefährlicher Körperverletzung (zum\nNachteil des Zeugen CB) verurteilt,\n\n2. soweit der Angeklagte KB von\nVorwurf des versuchten Totschlags\n\n(zum Nachteil dieses Zeugen) freigesprochen worden ist,\n\n3. in den Aussprüchen über die gegen\ndiese beiden Angeklagten verhängten\nGesamtstrafen,\n\nII. Auf die Revision des Angeklagten Gegp\nwird das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch über die gegen ihn verhängte Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch zur Festsetzung der Tagessatzhöhe\nfür die im Fall II der Urteilsgründe\n(vorsätzliche Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen Gr) festgesetzte\nGeldstrafe sowie zur Entscheidung über\ndie Kosten der Rechtsmittel, an eine\nSchwurgerichtskammer des Landgerichts\nFrankfurt am Main zurückverwiesen.\n\nIV. Die weitergehende Revision des Angeklagten Georg wird verworfen.\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten Gegip wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung in zwei Fällen, versuchter ge-\n\nfährlicher Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und\nsieben Monaten, den Angeklagten IE wegen (vorsätzlichen)\nKörperverletzung in Tateinheit mit Nötigung, versuchter gefährlicher Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzun\nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt,\ndiesen Angeklagten im übrigen freigesprochen,\n\nDie Revision des Angeklagten Ce ist beschränkt auf\ndie Verurteilung wegen gefährlicher und versuchter gefährlicher Körperverletzung sowie auf den Strafausspruch. Er beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts,\nVon der Staatsanwaltschaft wird das Urteil ebenfalls nur in\nbeschränktem Umfang angegriffen. Sie wendet sich mit ihrer\nauf Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO)\ngestützten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision\ndagegen, daß der Angeklagte Gem im Fall 4 der Anklageschrift (betreffend den Zeugen OB) lediglich wegen gefährlicher Körperverletzung und nicht wegen versuchten\nTotschlags verurteilt und der Angeklagte Kiew in\ndiesem Fall freigesprochen worden ist.\n\nI. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.\nZutreffend rügt sie, daß die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen CB vom 29. März 1979\nnicht gemäß § 251 Abs. 2 StPO verlesen worden ist.\n\nBei dieser Vernehmung hatte der Zeuge ausgesagt, in\nder Nähe der Flügeltüre habe \"Wallani\" (Vorname des Angeklagten GR) ihm in die Seite geschlagen; er, der Zeuge,\nsei daraufhin in Richtung Küchentüre gerannt, dort hätten\n\"Wallani\" und \"Rolf\" (Vorname des Angeklagten Keim)\nauf ihn \"eingeschlagen\"; er habe die \"Schläge\" auf der\n\n72\n\nlinken und rechten Körperseite sowie auf dem Rücken an den\nStellen erhalten, wo später die Stichverletzungen festgestellt worden seien; beide Angeklagte hätten unmittelbar\nvor ihm gestanden; nur sie seien gegen ihn vorgegangen. In\nder Hauptverhandlung hat der Vorsitzende nach der Verlesung\nder Niederschriften über die richterlichen Vernehmungen des\nZeugen vom 1. März und 3. April 1979 angeregt, auch jenes\npolizeiliche Vernehmungsprotokoll zu verlesen. Hiergegen\nsind seitens der Verteidigung Bedenken geäußert worden. Das\npolizeiliche Vernehmungsprotokoll wurde daraufhin nicht mehr\nverlesen.\n\nEs hätte aber verlesen werden dürfen. Der Vater des\nZeugen CE hatte vor der Polizei angegeben (Bl. 518 d.A.),\nsein Sohn sei nach der richterlichen Vernehmung vom 3. April\n1979 in die Heimat (Italien) zurückgekehrt, weil er befürchtet habe, daß die Täter im Falle ihrer Verurteilung Rache\nan ihm üben würden; Landsleute hätten seinem Sohn erzählt,\ndaß es sich bei jenen um sehr gefährliche Personen handele;\nzudem sei nach der Entlassung seines Sohnes aus dem Krankenhaus wiederholt tagsüber und nachts in der Wohnung, in\nder er sich damals aufgehalten habe, angerufen worden, ohne\ndaß sich der Anrufer gemeldet habe. Aus der Besorgnis, daß\nseinem Sohn selbst in Italien Nachteile in dieser Angelegenheit entstehen könnten, hatte er sich geweigert, dessen\ndortige Anschrift mitzuteilen. Es kann dahingestellt bleiben,’\nob er in der Hauptverhandlung angegeben hat, sein Sohn habe\nsowieso nach Sizilien zurückkehren wollen, dieser habe nicht\ngesagt, daß er aus Angst nicht zum Termin kommen werde,\nsondern erklärt, er wolle mit der Sache und allen Beteiligten nichts mehr zu tun haben (vgl. Schriftsatz des Rechtsanwalts Dr. Augstein vom 17. März 1980, S. 3). Auch bei Zu-\n\n-6-\n\ngrundelegung einer solchen Äußerung des Zeugen CB ist\ndavon auszugehen, daß er zum Erscheinen in der Hauptverhandlung unter keinen Umständen bereit war. Danach lagen\ndie Voraussetzungen für eine Verlesung des polizeilichen\nVernehmungsprotokolls nach § 251 Abs. 2 StPO vor.\n\nIhre Zulässigkeit wurde nicht dadurch ausgeschlossen,\ndaß Niederschriften über die richterliche Vernehmung des\nZeugen zu demselben Beweisthema vorhanden waren und auch\nverlesen worden sind. Ein derartiges Rangverhältnis würde\nnicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn und Zweck\ndes § 251 Abs. 2 StPO widersprechen. Durch diese Vorschrift\nsoll die Möglichkeit eröffnet werden, schriftliche Äußerungen eines Zeugen, der verstorben ist oder aus einem\nsonstigen Grund in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann, für die Wahrheitsfindung nutzbar zu\nmachen. Hier dürfen die von ihm bei einer polizeilichen\nVernehmung gemachten Aussagen nicht deshalb unverwertbar\nsein, weil außer dem polizeilichen Vernehmungsprotokoll\nnoch eine Niederschrift über eine richterliche Vernehmung\nvorliegt. Oft ermöglicht erst die Berücksichtigung beider\nVernehmungen eine zutreffende Würdigung der Bekundungen\ndes betreffenden Zeugen, zumal wenn die im polizeilichen\nVernehmungsprotokoll wiedergegebenen Aussagen umfassender\nsind als die in der richterlichen Vernehmungsniederschrift\nenthaltenen. Dann kann es keinen Unterschied machen, ob\nder Fall des Versterbens des Zeugen oder ein anderer Fall\ndes Vermehmungshindernisses im Sinne des § 251 Abs. 2 StPO\ngegeben ist.\n\nAuf die danach zulässige Verlesung der polizeilichen\nVernehmungsniederschrift vom 29. März 1979 hätte das Landgericht nicht verzichten dürfen. Der Zeuge hatte bei dieser\n\nVernehmung eingehende Angaben über das Tatgeschehen gemacht\nund darauf hingewiesen, daß Abweichungen gegenüber seinen\nBekundungen vom 1. März 1979 auf seinen damaligen Gesundheitszustand zurückzuführen seien. - Der Zeuge hatte an\ndiesem Tag noch im Krankenhaus gelegen. Wegen seines\nschlechten Befindens war die Vernehmung vorzeitig abgebrochen worden. - Hinzu kommt, daß es im richterlichen\nVernehmungsprotokoll vom 3. April 1979 heißt, der Zeuge\nhabe nunmehr Angaben gemacht, die mit seinen Bekundungen\nvom 29. März 1979 übereinstimmen würden. Vor allem hat\nsich der Zeuge Um», der damalige Vernehmungsrichter, in der Hauptverhandlung nicht mehr an diese vom\nZeugen Ce vor ihm gemachten, aber unprotokolliert gebliebenen Aussagen erinnern können. Angesichts dieser Unstände gebot die Aufklärungspflicht die Verlesung der polizeilichen Vernehmungsniederschrift.\n\nEs 1äßt sich nicht ausschließen, daß das Urteil durch\nden Verfahrensfehler beeinflußt worden ist. Das Landgericht\ngelangt bei der Würdigung der vom Zeugen CB am 1. März\nund 3. April 1979 gemachten Aussagen zu dem Ergebnis, daß\nsie keine hinreichend sichere Feststellungsgrundlage bieten\nwürden für eine Verurteilung der beiden Angeklagten wegen\nder Stichverletzungen, die der Zeuge vor der Küchentüre\nerlitten hatte. Unter anderem stellt es darauf ab, daß die\npolizeiliche Vernehmung nicht ordnungsgemäß in die zweite\nrichterliche Vernehmung einbezogen worden sei und deshalb\nnicht verwertet werden dürfe. Danach ist es möglich, daß\ndie Schwurgerichtskammer bei Verwertung des polizeilichen\nVernehmungsprotokolls die Überzeugung von der Täterschaft\nder beiden Angeklagten gewonnen hätte,\n\nII. Das Rechtsmittel des Angeklagten Ge ist lediglich zu einem geringen Teil begründet.\n\n1. Die von ihm behauptete Verletzung der Vorschriften\nüber die Öffentlichkeit des Verfahrens (§ 338 Nr. 6 StPo)\nist nicht bewiesen. Den von den Rechtsanwälten Dr. Asia»\nund Glenz abgegebenen Versicherungen stehen die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden Richters Dr. Adam sowie\nder Richter Kind und Fischer gegenüber. Der Vorsitzende hat\nerklärt, vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung im Tanzlokal \"Huckebein\" habe einer der Verteidiger ihm gesagt,\nzwei Personen seien nicht in das Lokal hereingelassen worden; daraufhin habe er, der Vorsitzende, die Inhaber des\nLokals \"betont\" darauf hingewiesen, daß niemandem der Zutritt verweigert werden dürfe; hierauf hätten sie ihm zugesagt, sich hieran zu halten; im Verlauf der Hauptverhandlung, während der die Eingangstür wiederholt von beiden\nSeiten in Augenschein genommen worden sei, habe für kein\nMitglied des Gerichts Anlaß bestanden, an der Wahrung der\nÖffentlichkeit der Verhandlung zu zweifeln; auch von keinen\nder übrigen Prozeßbeteiligten, insbesondere den sechs Verteidigern, seien irgendwelche Zweifel in dieser Richtung\ngeäußert und Hinweise gegeben worden. Im gleichen Sinn hat\nsich der Richter Kind geäußert. Richter Fischer hat in\nseiner Erklärung zum Ausdruck gebracht, ihm sei während\ndes Ortstermins nicht aufgefallen, daß jemand am Betreten\ndes Lokals gehindert worden sei; dies hätte er bemerken\nmüssen, da sich das Prozeßgeschehen fast ausschließlich\nim Bereich zwischen Eingangs- und Küchentür abgespielt\nhabe. Im Hinblick auf diese dienstlichen Äußerungen würde\nsich nach der Überzeugung des Senats auch durch Versicherungen der Rechtsanwälte SW» und Rep, auf die sich\nder Beschwerdeführer berufen hat, der Beweis des behaupteten Verfahrensverstoßes nicht erbringen lassen,\n\n2. Die auf § 251. Abs. 1 StPO gestützte Verfahrtensbeschwerde ist ebenfalls unbegründet. Wie vorstehend zur\n\n43\n\nRevision der Staatsanwaltschaft ausgeführt wurde, wäre\ndie Verlesung der polizeilichen Vernehmungsniederschrift\nnach § 251 Abs. 2 StPO statthaft gewesen. Um so mehr war\ndie Verlesung der beiden richterlichen Vernehmungsprotokolle gemäß § 251 Abs. 1 StPO zulässig. Davon abgesehen\nhat das Landgericht die vom Zeugen CE bei seinen\nrichterlichen Vernehmungen gemachten Angaben nicht gegen\nden Beschwerdeführer verwertet (vgl. S. 36 Abs. 4 und\n\nSs. 37 Abs. 1 UA).\n\n3. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht\n(S. 6 Abs. 3 der Revisionsbegründungsschrift vom 6. März\n1980) hat der Angeklagte nicht in zulässiger Form vorgebracht. Ihr fehlt schon die Angabe eines Beweisthemas.\nFerner sind keine Gründe vorgebracht, die zur Verlesung\nder richterlichen Vernehmungsniederschrift vom 2. März 1979\ngedrängt hätten. Die bloße Tatsache, daß die beiden\nanderen richterlichen Protokolle verlesen worden sind,\nstellt keinen derartigen Grund dar.\n\n4, Entgegen der Ansicht des Angeklagten hat die\nSchwurgerichtskammer erschöpfend über seinen Antrag auf\nAnhörung eines Sachverständigen für Toxikologie mit Fachkenntnissen zur chemischen Zusammensetzung und Wirkungsweise von Tränengas entschieden. Die Ausführungen des\nAntragstellers zu diesem Antrag\n\n\"Der Sachverständige wird bestätigen, daß diese\nWirkung des Tränengasbeschusses gegen Herrn\n\nGesmm bei der beschriebenen Anwendungsweise der\ntatsächlichen Wirkung von Tränengas (Chlorazetophenon)\nentspricht.\n\n- 10 -\n\nDie Anhörung des Sachverständigen wird ergeben,\ndaß Herr Wallani GB nach dieser Einwirkung\nvon Tränengas, insbesondere auch unter Berücksichtigung der vorher genossenen Alkoholmengen,\nfür längere Zeit aktionsunfähig war, insbesondere\ner sich an einer hierauf folgenden Schlägerei/\nMesserstecherei nicht beteiligen konnte.\"\n\nwaren lediglich in der \"Begründung\" des Antrags enthalten.\nAber selbst wenn sie den Beweisthemen zuzuordnen wären,\nwürde kein Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO vorliegen. Denn\ndie Ablehnungsbegründung deckt auch diesen Teil, da es in\nihr heißt, daß dem Gericht durch die sachverständige Zeugin\nDr. SCEEEEEEEEER Aie zur Beurteilung der Behauptungen über\ndie sogenannte \"Unerträglichkeitsgrenze\" und die Auswirkungen einer diese Grenze erreichenden Atmosphäre erforderliche Sachkunde vermittelt worden sei.\n\n5. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, nach dem\nUrteilstenor sei er im Fall CWiih nicht wegen gefährlicher\nKörperverletzung verurteilt, ist auf den Beschluß der\nSchwurgerichtskammer vom 25. März 1980 hinzuweisen. Durch\nihn hat sie den \"Tenor der Urteilsurkunde\" dahin berichtigt,\ndaß der Angeklagte auch der gefährlichen Körperverletzung\nschuldig ist. Diese Berichtigung betraf den Fall Ci.\nGegen sie bestehen keine Bedenken. Jener Teil des Schuldspruchs war infolge eines offensichtlichen Versehens nicht\nin die Urteilsurschrift übernommen worden, Das ergibt sich\naus dem Hauptverhandlungsprotokoll und dem in den Strafakten befindlichen Entwurf der Urteilsformel. Danach ist\njeglicher Verdacht einer unzulässigen nachträglichen\nÄnderung auszuschließen.\n\n1. RB\n\n6. Das Landgericht hat es entgegen § 40 Abs. 2 StCB\nunterlassen, für die im Fall Gr gegen den Angeklagten\nfestgesetzte Geldstrafe die Tagessatzhöhe zu bestimmen.\nDessen hätte es bedurft, obwohl die Schwurgerichtskammer\naus dieser Strafe und den anderen Einzelstrafen gemäß\n§ 53 Abs. 2 Satz 1 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet hat (BGH, Beschluß vom 26. Juli 1978 - 3 StR 248/\n78). Dieser Mangel ist auf die allgemeine Sachrüge zu beachten. Er führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe und Zurückverweisung der Sache zwecks Festsetzung der Tagessatzhöhe\nund Bildung einer neuen Gesamtstrafe.\n\n7. Ein Eingehen auf das Vorbringen des Beschwerdeführers zu § 56 Abs. 2 StGB erübrigt sich schon deshalb,\nweil die gegen ihn verhängte Gesamtstrafe aufgehoben wird\nund das Landgericht erneut über die Frage einer Aussetzung\ndieser Strafe wird entscheiden müssen.\n\n8. Im übrigen hat die Prüfung des Urteils keinen\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Seine\n\nAusführungen erschöpfen sich insoweit in unzulässigen Angriffen auf die dem Tatrichter obliegende Beweiswürdigung\nund Strafzumessung,. '\n\nSchumacher RiBGH Dr. Mösl ist in Müller\nUrlaub ortsabwesend und\n\nkann deshalb nicht unterschreiben\n\nSchumacher\n\nMeyer Maier","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1980-11-05/2-str-518-80","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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