{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1980-05-07_2_StR_10_80_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1980-05-07","aktenzeichen":"2 StR 10/80","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Es verstößt gegen das Verbot der Schlechterstellung,\nwenn anstelle einer im ersten Urteil verhängten\nJugendstrafe im zweiten Urteil auf eine gleich hohe\nFreiheitsstrafe erkannt wird.","text_plain":"7 o£6\n\nNachschlagewerk: ja (zu I)\nBGHSt:; ja (zu I)\n\nStPO § 358 Abs. 2\n\nEs verstößt gegen das Verbot der Schlechterstellung,\nwenn anstelle einer im ersten Urteil verhängten\nJugendstrafe im zweiten Urteil auf eine gleich hohe\nFreiheitsstrafe erkannt wird.\n\nBGH, Urt. v. 7. Mai 1980 - 2 StR 10/80 - LG Gießen\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES.\n\n2 StR 10/80 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Maurer Alwin G EB aus Hmm, geboren am\n@. GEEEEEEB 1955 in Le,\n\nwegen Vergewaltigung u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 7. Mai 1980, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n| Schumacher,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl\nDr. Meyer\nB. Maier\nTheune\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. EEEED\n| als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt PD aus EEEEEB\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte EEED\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Gießen vom\n7. September 1979 mit den Feststellungen\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Landgericht (Jugendkammer) Frankfurt am Main zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\n3_ [7\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hatte den Angeklagten wegen gemeinschaftlicher Vergewaltigung in Tateinheit mit Entführung\ngegen den Willen der Entführten als Heranwachsenden zu\neiner Jugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten\nverurteilt. Auf seine Revision hatte der Bundesgerichtshof\ndas Urteil im Strafausspruch aufgehoben und insoweit die\nSache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.\n\nNunmehr hat die Jugendkammer unter Anwendung des allgemeinen Strafrechts gegen den Angeklagten auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erkannt. Dagegen\nwendet sich die Revision des Angeklagten mit der allgemeinen Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat Erfolg.\n\nI. Mit der Verhängung einer Freiheitsstrafe anstelle\nund in Höhe der im ersten Urteil ausgesprochenen Jugendstrafe hat die Jugendkammer gegen das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) verstoßen. Mit der Revision\nwird das zwar nicht gerügt. Das Revisionsgericht hat jedoch\ndiese Rechtsverletzung von Amts wegen zu beachten (BGH LM\nStPO § 358 Nr. 21; BGHSt 14, 5, 7).\n\n1. Bei dem Verbot der reformatio in peius handelt\nes sich um eine dem Angeklagten durch den Gesetzgeber\ngewährte Rechtswohltat (BGHSt 9, 324, 332). Der Angeklagte\nsoll bei seiner Entscheidung darüber, ob er von einem ihm\nzustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch\ndie Besorgnis beeinträchtigt werden, es könne ihm durch\ndie Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt\nhärterer Bestrafung entstehen (BGHSt 27, 176, 178 m.w.N.).\n\nGegen das Verschlechterungsverbot wird dann nicht\nverstoßen, wenn die Gesamtschau der verhängten Ahndungsmaßnahmen keine Veränderung zum Nachteil des Betroffenen\nerkennen läßt (BGHSt 24, 11, 14).\n\n2. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte liegt\nin der Verhängung einer Freiheitsstrafe anstelle einer\ngleich hohen Jugendstrafe eine unzulässige Änderung des\nRechtsfolgenausspruchs zu Lasten des Angeklagten, die\nden mit dem Verschlechterungsverbot verfolgten Zweck\nbeeinträchtigt.\n\n3. a) Der erkennende Senat hat im Anschluß an BGHSt 5,\n366 in seinem Urteil vom 29. Februar 1956 - 2 StR 25/56 -\nentschieden, daß die Verhängung einer höheren Jugendstrafe\nanstelle einer niedrigeren Gefängnisstrafe gegen das\nVerschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO verstößt,\nda Jugendstrafe jedenfalls hinsichtlich der Auswirkungen\nwährend der Zeit der Vollstreckung nicht milder sei als\nGefängnisstrafe (BGHSt 10, 100, 103).\n\nDer 1. Strafsenat hatte in seiner Entscheidung vom\n23. Februar 1954 (BGHSt 5, 366, 370) ausgeführt, daß\nJugendstrafe und Gefängnisstrafe an \"Strenge\" einander\ngleichstehen und deshalb Jugendstrafe von unbestimmter\nDauer dann nicht verhängt werden darf, wenn sich nicht\nklären läßt, ob der Angeklagte eine Straftat vor oder\nnach dem Zeitpunkt begangen hat, von dem ab er dem\nErwachsenenstrafrecht untersteht. Auch diese Entscheidung befaßt sich mit den Nachteilen, die der Vollzug\nder Strafen bewirkt, und sieht in der Unbestimmtheit\neiner Strafe an sich ein besonderes Übel.\n\nb) Beide Entscheidungen haben in einem großen Teil\ndes Schrifttums Zustimmung gefunden, ohne daß dabei Jjedoch auf die Besonderheiten ihrer Begründung hingewiesen\nwurde (vgl. Gollwitzer, aaO Rdn. 50; Eberhard Schmidt,\nLehrkommentar zur StPO Teil II § 331 Rdn. 9 und Nachträge\nund Ergänzungen zu Teil II § 331 Rdn. 5; Müller/Sax, StPO\n6. Aufl. § 331 Anm. 3 a; Kleinknecht, StPO 34. Aufl. § 331\nRdn. 12; Grethlein, Problematik des Verschlechterungsverbots 1963 S. 150). |\n\nDie Gleichwertigkeit von Jugendstrafe und Gefängnisstrafe (Freiheitsstrafe) hinsichtlich des Vollzugs verbietet es zwar, anstelle einer Freiheitsstrafe eine höhere\nJugendstrafe zu verhängen, denn sonstige Vorteile einer\nJugendstrafe könnten die Belastung durch die höhere Strafe\nnicht aufwiegen. Das bedeutet aber nicht, daß etwaige\nNachteile, die eine Verurteilung zu. einer Freiheitsstrafe\ngegenüber einer Verurteilung zu einer Jugendstrafe für den\nAngeklagten bei jeweils gleicher Höhe der Strafen sonst\nmit sich bringt, bei dem Gesamtvergleich des früheren mit\ndem neuen Rechtsfolgenausspruch und der Frage, ob der neue\nAusspruch eine Verschlechterung darstellt, außer Betracht\nbleiben können.\n\nVorwiegend der Teil des Schrifttums, der sich\nbesonders mit dem Jugendstrafrecht befaßt, sieht denn\nauch in der Verhängung von Jugendstrafe gegenüber der\nVerurteilung zu Freiheitsstrafe wesentliche Vorteile\nzu Gunsten des Angeklagten. Zur Begründung wird insbesondere angeführt, daß die Voraussetzungen für die\nAussetzung einer Jugendreststrafe zur Bewährung weit\nweniger streng seien als bei einer Freiheitsstrafe\nund daß die Rechtsfolgen, die nach dem Gesetz über\ndas Zentralregister und das Erziehungsregister (BZRG)\n\n- 6 -\n\nan strafgerichtliche Verurteilungen geknüpft sind,\n\ndem zu einer Jugendstrafe Verurteilten nicht so nachteilig sind (vgl. Brunner, Jugendgerichtsgesetz 5. Aufl.\n§§ 55 Rdn. 39; Schaffstein, Jugendstrafrecht 6. Aufl.\n\nS. 38; Petersen in NJW 1961, 348, 349; Kretschmann,\n\nDas Verbot der reformatio in peius im Jugendstrafrecht,\nDissertation 1968 Saarbrücken S. 133). Auch Dallinger/\nLackner (Jugendgerichtsgesetz 2. Aufl. § 1 Rdn. 14)\nhalten die Jugendstrafe aus diesen Gründen für die\nmildere Strafe. Ihrer Meinung nach sind jedoch diese\nVorteile nicht so gewichtig, daß sie Unterschiede bei\nder zeitlichen Bemessung der verschiedenen Strafen\nausgleichen könnten. Peters (Strafprozeß, 2. Aufl.\n\n§ 72 II 2) schließlich sieht den rechtlich milderen\nCharakter der Jugendstrafe gegenüber der Gefängnisstrafe darin begründet, daß bei jener der Vergeltungsgedanke durch den Erziehungs- und Fürsorgegedanken\nersetzt sei.\n\nc) In der Tat hat die Jugendstrafe gegenüber der\nFreiheitsstrafe für den Verurteilten Vorteile. Sie\nliegen freilich nicht im Vollzug (so Schaffstein, aa0).\nIn dieser Beziehung besteht nach der Bewertung des\nGesetzgebers, wie sie auch in der seit dem 1. April\n1970 geltenden Fassung des § 92 Abs. 2 JGG zum Ausdruck kommt, zwischen den beiden Strafmitteln kein\nUnterschied. Was aber die Aussetzung einer Reststrafe zur Bewährung anbetrifft, so stellt das Gesetz\nden zu einer Jugendstrafe Verurteilten ungleich besser.\nBei einer bestimmten Jugendstrafe, sofern sie ein Jahr\nnicht übersteigt, darf - wenn auch nur aus besonders\nwichtigen Gründen - schon nach Verbüßung eines geringen\nTeils der Strafe die Vollstreckung des Restes ausge-\n\n- 1- L?\n\nsetzt werden; bei einer (bestimmten) Jugendstrafe von\nmehr als einem Jahr ist die Aussetzung zulässig, wenn\nder Verurteilte mindestens ein Drittel der Strafe verbüßt hat (§ 88 Abs. 2 JGG). Demgegenüber kann die Vollstreckung des Restes einer Freiheitsstrafe erst zur\nBewährung ausgesetzt werden, wenn zwei Drittel oder,\n\nbei Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren, mindestens\ndie Hälfte der verhängten Strafe verbüßt sind (§ 57 StGB).\nSomit hat der zu Jugendstrafe Verurteilte stets die Möglichkeit, wesentlich früher als bei einer Freiheitsstrafe\nwieder in die Freiheit entlassen zu werden.\n\nZutreffend ist auch, daß die Folgen, die nach dem\nGesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister.\n(BZRG) an strafgerichtliche Verurteilungen geknüpft sind,\nbei Jugendstrafen in mancher Hinsicht nicht so nachhaltig\nsind wie bei entsprechenden Freiheitsstrafen (vgl. §§ 30,\n32, Lu BZRG).\n\nHinzu kommt, daß der Jugendrichter schon vor Ablauf\nder Tilgungsfristen den Strafmakel als beseitigt erklären\nkann (§§ 97 ff. JGG).\n\nWährend aber diese entfernteren Folgen einer strafgerichtlichen Verurteilung im Rahmen der §§ 331 Abs. 1 und\n358 Abs. 2 StPO ohne Bedeutung sind, müssen die Nachteile,\ndie der Freiheitsstrafe im Vergleich zu einer ebenso\nhohen Jugendstrafe deswegen anhaften, weil bei einer\nFreiheitsstafe nur die Vollstreckung eines geringeren\nRestes zur Bewährung ausgesetzt werden kann, als schwerwiegend angesehen werden.\n\nSie könnten einen Angeklagten vor der Einlegung\neines Rechtsmittels zurückschrecken lassen, sofern er\n\nbefürchten müßte, in dem neuen Urteil könnte die Jugend-\n\nstrafe durch die entsprechende Freiheitsstrafe ersetzt\nwerden.\n\nDem kann nicht entgegengehalten werden, daß die\nVerschlechterung nicht den Rechtsfolgenausspruch nach\nArt und Höhe selbst betreffe, sondern die kraft Gesetzes\neintretenden Rechtsfolgen, bzw. dem Vollstreckungsverfahren vorbehaltene Anordnungen, und daß ein Angeklagter\nsolche Verschlechterungen bei Einlegung eines Rechtsmittels in Kauf nehmen müsse.\n\nFür die Frage, welches Gewicht nachteilige Rechtsfolgen für einen Angeklagten haben und ob sie geeignet\nsind, ihn von der Einlegung eines Rechtsmittels abzuhalten, ist es unerheblich, ob sie vom Gericht im Urteil\nunmittelbar verhängt werden oder sich als Folge dieses\nUrteils kraft Gesetzes einstellen.\n\nEin zu einer Freiheitsstrafe verurteilter Angeklagter\nlegt regelmäßig besonderen Wert darauf, diese Strafe nicht\noder nicht vollständig verblißen zu müssen. Muß er bei Einlegung eines Rechtsmittels damit rechnen, daß gegen ihn\neine gleich hohe Strafe verhängt wird, die Möglichkeiten einer vorzeitigen Entlassung aus der Haft sich\naber verschlechtern, dann kann ihn gerade das von der\nEinlegung eines Rechtsmittels abhalten.\n\n4. Die §§ 331 Abs. 1 und 358 Abs. 2 StPO verbieten\nes allerdings nicht schlechthin, den Angeklagten anstelle\neiner ursprünglich verhängten Jugendstrafe nun mit einer\nFreiheitsstrafe zu belegen.\n\na) Hält das Gericht eine Freiheitsstrafe für schuld-\n\n-9- ‘2?\n\nangemessen, die niedriger ist als die zunächst verhängte\nJugendstrafe und die so bemessen werden kann, daß jedenfalls\ngenerell die Möglichkeit besteht, den Angeklagten zumindest\nnach der gleichen Zeit bedingt aus der Haft zu entlassen,\nnach der dies bei der ursprünglich verhängten Jugendstrafe\nmöglich gewesen wäre, so kann auf diese Freiheitsstrafe\nerkannt werden. Eine derartige Strafe würde sich auch\n\nbei einem Gesamtvergleich des früheren mit dem neuen\nRechtsfolgenausspruch nicht als Verschlechterung darstellen. Soweit die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe\nbesondere nachteilige Rechtsfolgen nach sich zieht, die die\nVerurteilung zur Jugendstrafe nicht hatte, muß das Gericht\n- sofern dies gesetzlich möglich ist - allerdings aussprechen, daß diese Rechtsfolgen nicht eintreten (vgl.\n\n§ 106 Abs. 2 Satz 2 JGC).\n\nb) Unter Berücksichtigung der genannten Gesichtspunkte\nhätte im vorliegenden Falle lediglich Freiheitsstrafe\nbis zur Höhe von einem Jahr und drei Monaten anstelle\nder Jugendstrafe verhängt werden können.\n\nII. Das Urteil weist einen weiteren Rechtsfehler auf:\n\nDas Gericht führt zur Frage der verminderten\nSchuldfähigkeit des Angeklagten lediglich aus:\n\n\"Der Sachverständige Dr. T@EEEED hat keine Hinweise für eine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten gefunden. Dieser war ohne\nweiteres in der Lage, das Strafbare seines Handelns zu erkennen und auch einsichtsgemäß zu\nhandeln (UA S. 11).\"\n\nDiese Begründung ist angesichts der Feststellungen,\n\n- 10 -\n\ndie das Landgericht zu der Frage getroffen hat, ob der\nAngeklagte noch einem Jugendlichen gleichgestellt werden\nkonnte, unzulänglich. Nach diesen Feststellungen hat der\nAngeklagte z.B. einen \"reduzierten Realitätssinn\", sein\nIntelligenzquotient liegt im \"debilen Bereich\" und er\nwird als leicht schwachsinnig bezeichnet (UA S. 7).\n\nDiese Feststellungen hätten das Gericht veranlassen\nmüssen, sich mit der Frage der verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten näher auseinanderzusetzen.\n\nAußerdem lassen die genannten Ausführungen des Gerichts\nbefürchten, daß es seine Stellung gegenüber dem Sachverständigen verkannt hat. Der Sachverständige ist lediglich\nGehilfe des Richters und weder berufen noch in der Lage,\ndiesem die Verantwortung für die Feststellungen abzunehmen,\ndie dem Urteil zugrundegelegt werden. Das gilt nicht allein\nfür die sog. Anknüpfungstatsachen, sondern auch für die Befundtatsachen (BGHSt 7, 238 f).\n\nSchumacher Mösl Meyer\nMaier Theune","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1980-05-07/2-str-10-80","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":2},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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