{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1979-04-11_2_StR_306_78_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1979-04-11","aktenzeichen":"2 StR 306/78","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Hat der Tatrichter die Berufung des Angeklagten nach\n§ 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen, so ist das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen\ndes Berufungsurteils gebunden. Es kann diese Feststellungen nicht im Wege des Freibeweises nachprüfen\noder ergänzen.","text_plain":"Nachschlagewerk: Ja\nBGHSt: Ja\n\nStPO § 329 Abs. 1 Satz 1\n\nHat der Tatrichter die Berufung des Angeklagten nach\n§ 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen, so ist das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen\ndes Berufungsurteils gebunden. Es kann diese Feststellungen nicht im Wege des Freibeweises nachprüfen\noder ergänzen.\n\nBGH, Beschl. v. 11. April 1979 - 2 StR 306/78 - LG Darmstadt\nOLG Frankfurt\nam Main\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n2 StR 306/78 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nBogdan Daniel HE aus DGEEREEED,\ngeboren am EEE 1927 in IC Polen,\n\nwegen Diebstahls\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am\n11. April 1979 gemäß § 121 Abs. 2 GVG beschlossen:\n\nHat der Tatrichter die Berufung des Angeklagten\nnach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen, so ist\ndas Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils gebunden. Es kann\ndiese Feststellungen nicht im Wege des Freibeweises nachprüfen oder ergänzen.\n\nDas Amtsgericht in Darmstadt hat den Angeklagten\nam 20. Januar 1977 wegen Diebstahls unter Einbeziehung\neiner früher gegen ihn verhängten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt. Die\nhiergegen eingelegte Berufung hat das Landgericht in\nDarmstadt durch Urteil vom 19. Juli 1977 verworfen,\nweil der Angeklagte zum Hauptverhandlungstermin nicht\nerschienen war. In diesem Termin hatte der Verteidiger\neine ärztliche Bescheinigung vorgelegt, in der ausgeführt ist, daß beim Angeklagten\"z.Z. eine ausgeprägte\northostatische Kreislaufdysregulation\" bestehe und er\n\"z.Z. nicht belastbar\" sei. Das Berufungsgericht hat\ndiese Bescheinigung nicht als genügende Entschuldigung\nangesehen, weil sie zur Glaubhaftmachung der Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten nicht ausreiche.\n\nGegen das Urteil des Landgerichts hat der Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt\nund Revision eingelegt. Der Antrag auf Wiedereinsetzung\nist durch Beschluß des Landgerichts in Darmstadt vom\n5. September 1977, die sofortige Beschwerde hiergegen\ndurch Beschluß des Oberlandesgerichts in Frankfurt/Main\nvom 14. November 1977 verworfen worden. Mit Beschluß\nvom 13. Dezember 1977 hat das Landgericht in Darmstadt\ndie Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen,\nweil der Angeklagte das Rechtsmittel verspätet eingelegt und keine Revisionsamträge gestellt habe. Hiergegen hat der Angeklagte gemäß § 346 Abs. 2 StPO auf\nEntscheidung des Revisionsgerichts angetragen.\n\nDas Oberlandesgericht in Frankfurt/Main will auf\ndie Revision des Angeklagten im Freibeweisverfahren\neine ergänzende Stellungnahme des behandelnden Arztes\neinholen und auf diese Weise klären, ob der Angeklagte\nzur Zeit der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht\nverhandlungsunfähig war oder nicht. Es sieht sich\nhieran durch die Entscheidungen der Oberlandesgerichte\nHamm MDR 1961, 169 und NJW 1963, 65, Koblenz VRS 47,\n359 und Celle NdsRpfl 1966, 127 gehindert und hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Frage vorgelegt,\n\n\"ob das Revisionsgericht bei Prüfung der Frage,\nob die Bestimmung des § 329 Abs. 1 StPO richtig\nangewandt wurde, an die tatsächlichen Feststellungen des Tatrichters gebunden ist, oder ob\nes das Vorbringen des Angeklagten auch in tatsächlicher Hinsicht überprüfen und notfalls im\nFreibeweisverfahren feststellen kann, ob das\nAusbleiben des Angeklagten im Hauptverhandlungstermin i.S. des § 329 Abs. 1 StPO genügend entschuldigt war\".\n\n-u-II.\n\nDie Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt. Durch die Vorlegung der Sache hat das Oberlandesgericht in Frankfurt/Main zu erkennen gegeben, daß es\nden Beschluß des Landgerichts in Darmstadt vom 13. Dezember 1977 aufheben und dann über die Revision entscheiden, zuvor jedoch selbst Beweis darüber erheben\nwill, ob der Angeklagte im Hauptverhandlungstermin vor\ndem Berufungsgericht genügend entschuldigt war. Hierdurch würde es von der entscheidungserheblichen Rechtsansicht der Oberlandesgerichte Hamm, Koblenz und Celle\nabweichen.\n\nIII.\n\nIn der Sache selbst tritt der Senat der bisher\nherrschenden Rechtsprechung, wie sie in den genannten\nEntscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm, Koblenz\nund Celle zum Ausdruck kommt, bei (vgl. auch OLG\nKarlsruhe NJW 1969, 476; KG GA 1973, 29; BayObLG bei\nRüth DAR 1973, 211; OLG Frankfurt/Main NJW 1974, 1151;\nOLG Saarbrücken NJW 1975, 1614).\n\n1. Der Angeklagte hat eine Verfahrensrüge erhoben,\nmit der er geltend macht, daß die Verwerfung seiner Berufung rechtsfehlerhaft sei, weil das Berufungsgericht\nsein Fernbleiben im Hauptverhandlungstermin zu Unrecht\nals nicht genügend entschuldigt angesehen habe. Diese\nRüge ist nach der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts, die der Entscheidung über die Vorlage zugrunde zu legen ist, als zulässige Aufklärungsrüge\n(§ 244 Abs. 2 StPO) anzusehen. Es braucht deshalb nicht\n\nerörtert zu werden, wie zu entscheiden wäre, wenn der\nAngeklagte nur die Sachbeschwerde erhoben hätte (vgl.\nBGHSt 21, 242).\n\n2. Auf die Verfahrensrüge muß das Revisionsgericht prüfen, ob das Berufungsgericht die Pflicht zu\nweiterer Sachaufklärung gehabt hätte. Allein hierbei\nist ihm die Möglichkeit des Freibeweises eröffnet.\nFührt er zu dem Ergebnis, daß besondere Umstände vorlagen, die den Tatrichter zu zusätzlichen Ermittlungen\ndrängten - im vorliegenden Fall etwa zur Bedeutung\ndes Begriffs der \"Belastbarkeit\" des Angeklagten -,\nso ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Revisionsrechts das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.\n\nNicht berechtigt ist jedoch das Revisionsgericht,\nden Freibeweis auch auf die tatsächlichen Feststellungen\ndes Berufungsrichters als solche zu erstrecken und\ndiese je nach dem Ergebnis des Beweises durch eigene\nFeststellungen zu ersetzen oder zu ergänzen. Das würde\neinem im Gesetz nicht vorgesehenen weiteren Berufungsverfahren gleichkommen und wäre mit dem Wesen und den\nGrundsätzen des Revisionsrechts nicht vereinbar.\n\nDaran ändert nichts, daß die nach § 329 Abs. 1\nSatz 1 StPO ergehende Entscheidung keine Feststellungen\nzur Schuld- und Straffrage enthält (vgl. Gollwitzer\nin Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 329 Rdn. 100 bis\n104; Eb. Schmidt, Lehrkomm. zur StPO Nachträge 1967,\n§§ 329 Anm. 5; Busch JZ 1963, 457, 460). Hieraus kann\n\nnicht hergeleitet werden, daß das Revisionsgericht\n\nan die sonstigen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht gebunden ist. Denn sie enthalten nicht\netwa nur die wertungsfreie Wiedergabe förmlicher Geschehensabläufe, sondern bilden zugleich die \"sachliche\" Grundlage der Entscheidung nach § 329 Abs. 1\nSatz 1 StPO und unterliegen als solche der Würdigung\ndes Tatrichters. Damit aber sind sie den Feststellungen\nin einem die Schuld- und Straffrage erörternden Urteils vergleichbar und deshalb ebenso wie diese bindend (vgl. OLG Hamm NJW 1963, 65). Zu ihnen gehört zunächst die Feststellung, daß der Angeklagte bei Beginn\nder Hauptverhandlung nicht, gegebenenfalls wann er erschienen ist, weiter, ob und wie er sein Ausbleiben\nentschuldigt hat. Liegt eine Entschuldigung vor, So\nkann nur der Tatrichter darüber befinden, ob sie als\ngenügend anzusehen ist oder ob die Berufung des Angeklagten ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen ist.\nDaß dies nicht geschehen kann, ohne daß dem Tatrichter\nein gewisser Beurteilungsspielraum zur Verfügung steht,\nliegt in der Natur der Sache (RGSt 66, 150, 151).\n\nDie Bindung an die Feststellungen hindert das Revisionsgericht dann allerdings nicht, auf Grund einer\nzulässigen Verfahrensbeschwerde zu prüfen, ob dem Tatrichter bei der Beurteilung der tatsächlichen Umstände\nRechtsfehler unterlaufen sind, er etwa den Begriff der\n\"genügenden\" Entschuldigung verkannt oder an ihn zu\nstrenge Anforderungen gestellt hat (vgl. BGHSt 15, 287;\n17, 391, 396).\n\n3. Auch die durch § 329 Abs. 3 StPO eröffnete Möglichkeit, von der Einlegung der Revision abzusehen und\nstatt dessen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu\nbeantragen, macht deutlich, daß bei der Entscheidung\ndarüber, ob der Angeklagte genügend entschuldigt ist,\nallein von den Tatsachen ausgegangen werden muß, die dem\nBerufungsgericht bei der Verwerfung des Rechtsmittels\nbekannt waren oder, wäre der Angeklagte nicht im Sinne\ndes § 44 StPO verhindert gewesen, bekannt gewesen wären.\nKönnte das Revisionsgericht selbst andere oder weitere\nFeststellungen treffen, so wäre die Möglichkeit der Wiedereinsetzung weitestgehend bedeutungslos, da dem Angeklagten hierdurch nicht mehr Rechte eingeräumt würden,\nals er ohnehin durch das Rechtsmittel der Revision bereits hätte (zutreffend Meyer in Löwe/Rosenberg aaO\n§ 337 Rdn. 92). Zudem könnten dann in die Entscheidung\nüber die Entschuldigung Tatsachen einfließen, die ihren\nUrsprung erst in der Zeit nach der zur Verwerfung der\nBerufung führenden Hauptverhandlung hatten.\n\nIV.\n\nDas Revisionsgericht ist nach alledem an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden und kann auf zulässige Revision hin nur prüfen,\nob dem Berufungsgericht bei seinen Feststellungen oder\nderen Bewertung Rechtsfehler unterlaufen sind. Bejaht\nes solche Fehler, so kann es die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht durch seine eigene ersetzen, sondern muß die Sache unter Aufhebung des angefochtenen\nUrteils zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das\nBerufungsgericht zurückverweisen.\n\nV.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.\n\nSchumacher willms Kirchhof\nMösl Müller","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1979-04-11/2-str-306-78","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 329","ref_norm":"329","n":7},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1979-04-11/2-str-306-78","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:18:59.109066+00:00"}}