{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1978-12-06","aktenzeichen":"2 StR 313/78","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"I\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 313/78 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Großhandelskaufmann Klaus DB gm aus\nvH, sort geboren om ED 1954, zur Zeit\n\nin Untersuchungshaft,\n\nwegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz\n\n002\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\n\nSitzung vom 6. Dezember 1978, an der teilgenommen\nhaben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nSchumacher,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nProf. Dr. Willms\nDr. Müller\nDr. Meyer\nDr. Räfle\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt >\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt EEE :u: veiRERED- SHE\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte «EEE»\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Wiesbaden vom\n21. Oktober 1977,\n\n1. soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin neu gefaßt, daß er des\nunbefugten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Schmuggel sowie der\nHehlerei schuldig ist,\n\npr\n\n2. soweit es ihn und die Mitangeklagten\n\nHp und SC vetriftt, im Ausspruch\nüber die Einziehung des sichergestellten\n\nBetrages von DM 1.700.-- aufgehoben.\n\nII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nIV. Die Liste der angewendeten Strafvorschriften\nwird wie folgt geändert: § 11 Abs. 1 Nrn. 1,\n§ 373 Abs. 1 AO, 8§ 52, 53, 54, 74, 259 StGB.\n\nVon Rechts wegen\n\nG ründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen \"fortgesetzten gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Handels mit\nBetäubungsmitteln in nicht geringen Mengen in Tateinheit\nmit fortgesetzter gewerbsmäßiger Eingangsabgabenhinterziehung\" und wegen Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ferner hat sie die sichergestellten Gegenstände und den sichergestellten Geldbetrag\nvon DM 1.700,-- eingezogen.\n\nDer Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das\nVerfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sein\nRechtsmittel bleibt im wesentlichen ohne Erfolg.\n\nI. Die Verfahrensbeschwerden\n\n1. Das Landgericht beschloß für die Zeit \"der\nVernehmung\" der Zeugin Sch den Ausschluß der Öffentlichkeit (§ 172 Abs. 1 Nr. 1 cvc - Gefährdung der öffentlichen Ordnung -) und die Entfernung des Angeklagten\n(§ 247 StPO), nachdem die Zeugin hierum gebeten und zur\nBegründung angegeben hatte, sie habe Angst, in Gegenwart der Zuhörer und des Angeklagten auszusagen, da sie\nbereits bedroht worden sei, \"die Quellen\" ihrer Angst\nbefänden sich sowohl im Zuschauerraum als auch auf der\nAnklagebank.\n\na) Der Angeklagte bestreitet, daß ein Grund für\ndie Befürchtung vorgelegen habe, die Zeugin werde in\nGegenwart dieser Personen nicht die Wahrheit sagen. Er\nverkennt dabei, daß die Feststellung, ob bestimmte Unstände gegeben sind und eine solche Besorgnis rechtfertigen, Gegenstand des pflichtgemäßen Ermessens des\nTatrichters ist. Das Revisionsgericht kann dessen Entscheidung nur darauf prüfen, ob dhm Rechtsfehler unterlaufen sind (BGH, Urteile vom 10. Juni 1975 - 1 StR\n184/75 - und vom 7. Juni 1977 - 5 StR 254/77 -). Das\nwar hier nicht der Fall, zumal sich ergeben hat, daß\nein Freund des Angeklagten die Zeugin im Laufe des Ermittlungsverfahrens aufgesucht und ihr erklärt hatte,\ner habe mit dem Angeklagten gesprochen, sie solle ihre\nbei der Polizei gemachte Aussage widerrufen, andemfalls\nkönne ihr ein kleiner Autounfall passieren.\n\nb) Ferner ist kein Anhalt dafür gegeben, daß das\nLandgericht die Möglichkeit übersehen hat, die Angeklagten\n\ndem Sitzungssaal abtreten zu lassen,\n\ngeklagten fortgesetzt,\n\nDer Angeklagte steht auf dem Standpunkt, es hätte\neines erneuten Beschlusses nach § 172 GVG und § 247 StPo\nbedurft. Diese Auffassung ist unzutreffend; denn der vom\nLandgericht gefaßte Beschluß betraf die gesamte Dauer\nder Vernehmung der Zeugin, also auch den zweiten Teil.\n\napparat geführten Telefongesprächen. Deren Überwachung\nwar durch einen auf § 100 a Satz 1 Nr. 4 StPO gestützten\n\nDie Begründung des Beschlusses läßt keinen Rechtsfehler erkennen. In ihm wird darauf hingewiesen, daß\nder Polizei konkrete Informationen zugegangen waren,\nnach denen der Angeklagte sowie der Mitangeklagte Han\nin größeren Mengen Rauschmittel verkaufen und mit ihren\nAbnehmern telefonisch verhandeln würden, ferner daß Namen\n\n35\n\ndieser Bezieher bekannt waren und daß der Mitangeklagte\nHa@ßB wenige Monate vor dem Erlaß des Beschlusses (vom\n18. Januar 1977) wegen des Verdachts des Rauschgiftschmuggels erkennungsdienstlich behandelt worden war.\nBei dieser Sachlage bestand für das Landgericht keine\nVerpflichtung, dem Antrag des Mitangeklagten HM auf\nVernehmung des Amtsrichters, der den Überwachungsbeschluß erlassen hatte, zu entsprechen.\n\nEntgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durfte\ndie Strafkammer die Niederschriften über die nach § 100 a StPO\ngewonnenen Tonbandaufzeichnungen verlesen. Es lag in ihrem\nan der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPo) ausgerichteten\nErmessen, ob sie diese Einführungsart oder die des Vorspielens der Bänder und der Vernehmung der Person wählte,\n\nvon der die Telefongespräche vom Band abgeschrieben worden\nwaren (BGHSt 27, 135 ff).\n\n5. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung der\nAufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2? StPO) darin, daß das\n\nGericht die Zeugen DW, ter J@W, Eroll Em,\nRo und Vo nicht den Polizeibeamten,\n\ndie sie vernommen hatten, gegenübergestellt hat, nach-\n\ndem von ihnen in der Hauptverhandlung wesentlich andere\nAussagen gemacht worden waren als im Ermittlungsverfahren.\nNach seiner Behauptung haben die Zeugen bei der Polizei\n\ndie Unwahrheit gesagt, weil ihnen damals zu verstehen\ngegeben worden war, daß sie nur im Falle einer belastenden\nAussage gegen andere Personen, insbesondere die Angeklagten\ndes vorliegenden Verfahrens, freikämen.\n\nZu der vom Beschwerdeführer für geboten erachteten\nGegenüberstellung war das Landgericht jedoch nicht gedrängt. Die Beweisaufnahme hatte ergeben, daß von den\n\nAngeklagten versucht worden war, mehrere Zeugen vor und\nwährend der Hauptverhandlung durch erheblichen Druck zum\nWiderruf ihrer früheren die Angeklagten belastenden Aussagen zu veranlassen, und daß diese Zeugen große Angst\nvor ihnen hatten (S. 31 bis 34, 37 UA). Hinzu kam, daß\nder Zeuge We dei seiner polizeilichen Vernehmung\nso in die Einzelheiten gehende Aussagen gemacht hatte,\ndaß sie nach der Überzeugung der Strafkammer nur auf\neigenem Wissen des Zeugen beruhen konnten. Davon abgesehen hatte, wie von dem Kriminalbeamten Wei\nin der Hauptverhandlung bekundet worden war, zum Zeitpunkt der polizeilichen Vernehmung des Zeugen Wei»\nkein Haftgrund gegen diesen vorgelegen. Angesichts dieses\nErgebnisses der Beweisaufnahme verstieß das Landgericht\nnicht gegen die Aufklärungspflicht, wenn es nach der\n\nVernehmung der Zeugen Dei, ter sg, Erolı Em,\n\nRe und Ve unter Vorhalt ihrer früheren\n\nAussagen und nach der Vernehmung ihrer polizeilichen Verhörspersonen von einer Gegenüberstellung absah.\n\n4. Damit ist auch die Rüge unbegründet, die Strafkammer hätte Vorhalte an die Zeugin DB aus inren\nfrüheren Bekundungen bis zu ihrer Gegenüberstellung mit\ndem Zeugen SW, der sie im Ermittlungsverfahren vernommen hatte, unterlassen müssen.\n\n5. Daß diesem Zeugen die Aussagen der Zeugin Di\nnicht vorgehalten worden sind, ist nicht erwiesen. Da ein\nVorhalt kein protokollierungsbedürftiger Vorgang ist,\nfolgt aus dem Fehlen eines Vermerks über einen solchen\nVorhalt noch nicht, daß er unterblieben ist.\n\n6. Der Angeklagte beanstandet, daß die Strafkamnmer\ndie vom Zeugen Kb bei der Polizei gemachten Aussagen\n\nF5\n\nverwertet hat, obwohl der Zeuge in der Hauptverhandlung\nangab, er habe damals unter Entzugserscheinungen gelitten,\nohne diese hätte er bei der polizeilichen Vernehmung jegliche Bekundung verweigert.\n\nOb der Beschwerdeführer hier eine Rüge nach § 136 a StPO\nerheben will, kann dahingestellt bleiben. Schon die behauptete Beeinträchtigung des Zeugen ist nicht bewiesen. Von dem\nKriminaloberkommissar Sp, der den Zeugen damals vernommen hatte, sind trotz genauer Beobachtungen keine Auffälligkeiten beim Zeugen festgestellt worden (S. 38 UA).\n\nDem Landgericht oblag es deshalb auch nicht, die beiden\nZeugen einander gegenüberzustellen.\n\n7. Die sonstigen Verfahrensbeschwerden sind teils unzulässig, teils offensichtlich unbegründet.\n\nII. Die Sachrüge\n\nDie Einzelausführungen des Beschwerdeführers im Rahmen\ndieser Rüge erweisen sich im wesentlichen als unbeachtliche\nAngriffe auf die Beweiswürdigung und die Strafzumessungserwägungen des Tatrichters. Das gilt vor allem für die vom\nAngeklagten behaupteten Widersprüche zwischen den Urteilsfeststellungen einerseits und den Protokollvermerken über\nden Inhalt der Zeugenaussagen andererseits. Der Revisionsrichter ist bei der sachlichrechtlichen Prüfung selbst in\nsolchen Widerspruchsfällen an die im Urteil getroffenen\nFeststellungen gebunden (BGH NJW 1966, 63 mit Nachweisen).\nDie vom Beschwerdeführer vermißte Feststellung über die\nHerkunft des durch ihn und den Mitangeklagten Ss»\nverkauften LSD's und Haschischs befindet sich auf S. 11,\nAbs. 2 Satz 1 UA. Daß er nach der Überzeugung der Strafkammer\n\nschon bei seiner Fahrt am 12. oder 13. Dezember 1976 in\nden Niederlanden Betäubungsmittel erworben hat, folgt\naus den Feststellungen auf S. 12 Abs. 1 UA sowie aus\nder Formulierung auf S. 13 Abs. 1 (\"Auch bei dieser\nFahrt hat er Rauschmittel erworben ...\").\n\nUnbegründet sind ferner die Einwendungen gegen die\nrechtliche Wertung, soweit sie den Urteilsspruch, mit\nAusnahme der Einziehung von DM 1.700,--, betrifft. Er\nwird von den Feststellungen getragen.\n\nZu Recht weist der Beschwerdeführer indes darauf hin,\ndaß die Voraussetzungen der \"bandenmäßigen Eingangsabgabenhinterziehung\" (vgl. S. 45 UA) nicht nachgewiesen sind.\nGemäß § 397 Abs. 2 Nr. 1 AO in der vor dem 1. Januar 1977\ngeltenden Fassung war eine bandenmäßige Begehung nur dann\ngegeben, wenn die Verbindung aus mindestens drei Personen\nbestand und auch wenigstens drei Mitglieder bei der Tatausführung zeitlich und örtlich zusammengewirkt hatten\n(BGHSt 3, 40). Das traf hier für die vor diesem Zeitpunkt\nliegenden Einzelfälle nicht zu (S. 10 bis 12 UA). Für das\nEinführen von 30 g Speed durch den Angeklagten im Januar 1977\n(S. 13 Abs. 1 UA) gilt im Ergebnis das gleiche; denn nach\ndem an die Stelle jener Vorschrift getretenen § 373\nAbs. 2 Nr. 3 AO nF müssen mindestens zwei Bandenmitglieder\ngemeinsam bei dem Schmuggel tätig geworden sein. Der Angeklagte hat in diesem Fall aber nicht mit einem der anderen\nBandenmitglieder zusammen gehandelt. Er ist somit nach dem\nUrteilsspruch und auch nach der rechtlichen Wertung auf\nSeite 44 Abs. 1 UA zutreffend nicht wegen Bandenschmuggels\nverurteilt worden. Wenn demgegenüber auf Seite 45 Abs. 2 UA\nvom Vorliegen dieses Strafschärfungsgrundes ausgegangen wird,\n\nso kann es sich insoweit nur um ein offensichtliches Versehen\nhandeln.\n\n- 10 -\n\nEntsprechendes gilt für die Erwähnung der Steuerhehlerei auf Seite 45 Abs. 2 UA, sofern sie sich auch\nauf den Angeklagten beziehen sollte. Jedenfalls würden\nbei ihm die Feststellungen zu einer Verurteilung unter\ndiesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht ausreichen.\n\nDie Annahme eines besonders schweren Falles im\nSinne des § 11 Abs. 4 Nr. 4, Alternative 2 BetMG könnte\nAnlaß zu der Frage geben, ob in Anlehnung an BGHSt 26,\n4, 8 zur Annahme einer Bande, die sich zur fortgesetzten\nBegehung der in der genannten Vorschrift aufgeführten\nTaten verbunden hat, genügt, daß der Wille der Täter nur\nauf die Begehung der zu einer fortgesetzten Handlung gehörenden Einzeltaten gerichtet ist. Die Frage kann jedoch unbeantwortet bleiben. Denn die Urteilsfeststellungen\nreichen für einen Gesamtvorsatz nicht aus, so daß es sich\nin Wirklichkeit um selbständige Taten handelte. Die bloße\nAbsicht, sich durch den Handel mit Betäubungsmitteln eine\nnicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen,\nbegründet noch keinen Gesamtvorsatz (BGH, Urteil von\n2. August 1978 - 2 StR 253/78 - mit Nachweisen). Zwar\nwird in der Regel ein fortgesetztes Handeltreiben mit\nBetäubungsmitteh dann vorliegen, wenn ein eingespieltes\nEinfuhr- und Verkaufssystem besteht, das nicht für jeden\nEinzelverkauf zu neuen Tatentschlüssen führt (BGH aa0).\nDahingehende Feststellungen hat das Landgericht aber\nnicht getroffen. Durch die sonit ungerechtfertigte Annahme einer fortgesetzten Handlung wird der Angeklagte\nnicht beschwert.\n\nDer Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten\nGeldbetrages von DM 1.700,-- muß aufgehoben werden. Insoweit\nfehlt im Urteil jegliche Feststellung, an Hand deren ihre\n\n- 11 -\n\nZulässigkeit nachgeprüft werden könnte. Ihm ist nicht\neinmal zu entnehmen, gegen wen sich diese Einziehungsanordnung richtet. Daher war die Teilaufhebung gemäß\n\n§ 357 StPO auch auf die beiden früheren Mitangeklagten\nzu erstrecken.\n\nDer Senat hat den Schuldspruch neu gefaßt, weil\ndie Merkmale der besonders schweren Fälle im Sinne des\n§ 11 Abs. 4 BetMG nicht zum Schuldspruch gehören und\nsich die Kennzeichnung der Tat als fortgesetzt begangen\nerübrigt (BGHSt 27, 287, 289). Auch sind von ihm die\nNrn. 3 und 4 des § 11 Abs. 1 BetMG nicht in die Liste\nder angewendeten Strafvorschriften übernommen worden.\nGegen die Bezugscheinpflicht nach § 4 BetMG kann nur\nderjenige verstoßen, der bereits eine Erlaubnis gemäß\n§ 3 BetMG besitzt (BGH, Beschluß vom 4. Dezember 1974 -\n2 StR 583/74 - ). Ferner tritt gegenüber dem verbotenen\nHandeltreiben der gleichzeitige Besitz des Betäubungsmittels zurück. § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetMG enthält lediglich\neinen Auffangtatbestand, mit dem Schwierigkeiten begegnet\n\n- 12 -\nwerden soll, die sich hinsichtlich des Nachweises eines\nillegalen Erwerbs ergeben können (BGH aaO).\n\nSchumacher willms Müller\nMeyer Räfle","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1978-12-06/2-str-313-78","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 373","ref_norm":"373","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100a","ref_norm":"100a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1978-12-06/2-str-313-78","retrieved":"2026-08-21 23:18:51.580874+00:00"},"card":{"id":"bgh/1978-12-06/2-str-313-78","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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