{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1976-12-22_2_StR_527_76_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1976-12-22","aktenzeichen":"2 StR 527/76","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n2 StR 527/76\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen schwerer räuberischer Erpressung u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Dezember 1976, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nProf. Dr. Willms\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nKirchhof\nBaumgarten\nDr. Meyer\nBuddenberg\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Sb in der Verhandlung,\nRichter am Landgericht Dr. PP vei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte Bin\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts in Köln vom\n9. März 1976, soweit es ihn betrifft,\nmit den Feststellungen aufgehoben. In\ndiesem Umfang wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten seines Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. „\n\nVon Rechts wegen\n\n_3_\n\nGründe:\n\nI. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall sowie wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe\nvon sieben Jahren verurteilt und die Einziehung der Tatwerkzeuge angeordnet.\n\nDer Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das\nVerfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Eine seiner Verfahrensbeschwerden ist auf § 338 Nr. 3 StPO gestützt. Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde.\n\nII. 1. Der Angeklagte und seine Mittäterin befinden\nsich seit Oktober 1975 in Untersuchungshaft. Auf seinen Antrag, ihm die Erlaubnis zum Heiraten der Mitangeklagten zu\nerteilen, antwortete der Vorsitzende der Strafkammer, daß\ngegen die beabsichtigte Verehelichung keine Bedenken beständen. Am 7. Januar 1976 wurde dem Angeklagten durch einen\nBeamten der Untersuchungshaftanstalt mündlich eröffnet,\ner sei vom Gericht telefonisch beauftragt worden, ihm mitzuteilen, daß die Heirat nicht gestattet werde und er noch\neinen entsprechenden schriftlichen Bescheid erhalte. Der\nAngeklagte wandte sich daraufhin an einen Oberlehrer der\nAnstalt. Wie er in seinem späteren Ablehnungsgesuch vorgebracht hat, erklärte ihm dieser nach Einsicht in die über\nden Anruf des Gerichts gefertigte Notiz nahezu wörtlich:\n\nDer Richter ist der Meinung, das Mädchen Branca\nKi Komme aus einem guten Elternhaus. Es wäre\nfür die Zukunft des Mädchens von Nachteil, wenn\nsie einen Mann wie ihn, den Angeklagten, heiraten\nwürde. Damit seien ihr alle Zukunftschancen genommen. Die Resozialisierung des Mädchens wäre ge-\n\n.fährdet, würde sie mit ihm die Ehe eingehen.\nDer Richter sei der Meinung, daß er aus un-\n\n: lJauteren Absichten heiraten wolle und daß\nkeine Liebe dahinter stehe.\n\nKurze Zeit nach dieser Unterrichtung habe ihm ein anderer Anstaltsbeamter erzählt, daß er durch den Oberlehrer\nim gleichen Sinne informiert worden sei.\n\nDen Widerruf der Heirats-\"Erlaubnis\" hatte der\nstellvertretende Vorsitzende der Strafkammer ausgesprochen, der auch den Vorsitz in der Hauptverhandlung führte.\nAm ersten Hauptverhandlungstag wurde er gleich zu Anfang\nder Sitzung vom Angeklagten aufgrund jener Entscheidung\nund ihrer Begründung, in der der Angeklagte ein negatives\nWerturteil sah, wegen Befangenheit abgelehnt. Als Beweismittel benannte der Angeklagte die drei erwähnten Anstaltsbeamten.\n\nDie Strafkammer hat,nachdem vom stellvertretenden\nVorsitzenden der Widerruf der Heirats-\"Erlaubnis\" in der\nHauptverhandlung aufgehoben worden war, die Ablehnung unter Hinweis auf § 26 a Abs. 1 Nrn. 2 und 3 StPO als unzulässig verworfen und zur Begründung ausgeführt:\n\nDie behaupteten Ablehnungsgründe seien nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die im Zusammenhang\nmit der Ablehnung der Heirats-\"Erlaubnis\" angeblich\ngemachten Äußerungen des abgelehnten Richters beruhten nach den eigenen Angaben des Angeklagten \"\nauf Mitteilungen dritter Personen. Der Angeklagte\n\nbehaupte selbst nicht, der abgelehnte Richter\nhabe sich in diesem Sinne tatsächlich geäußert.\nHierfür habe er auch kein Mittel zur Glaubhaftmachung angegeben.\n\nDas Gesuch ziele darauf ab, die begehrte Heiratserlaubnis doch zu erreichen. Dies werde auch deutlich durch die entsprechende Äußerung der Mitangeklagten. Danach verfolge der Angeklagte nicht\n\ndas Ausscheiden des abgelehnten Richters, sondern\nein Ziel, das im Rahmen der Hauptverhandlung nicht\nerreicht werden könne. Dem stehe nicht entgegen,\ndaß er sein Ablehnungsgesuch nach der nunmehrigen\nErteilung der Heirats-\"Erlaubnis\" aufrechterhalten\nhabe. Von ihm sei auch jetzt kein Grund vorgetragen worden, woraus er auf eine Befangenheit des\nabgelehnten Richters geschlossen haben wolle. Nach\nKlärung des gesamten Vorganges, insbesondere nach\nKenntnisnahme vom Schreiben des Vorsitzenden vom\n13. Januar 1976, habe er vielmehr erklärt, daß er\ninsoweit von falschen Voraussetzungen ausgegangen\nsei. Vom Verteidiger, der sich dem Gesuch nicht angeschlossen habe, sei im übrigen die Richtigkeit\nder Sachbehandlung, so wie sich aus den weiteren\nUrkunden und den Akten ergebe, bestätigt worden;\nselbst der Angeklagte habe diesen Hergang nicht in\nZweifel gezogen. Gleich jeder vorläufigen Entscheidung ergebe auch die vom Angeklagten beanstandete\nMaßnahme nicht, daß der abgelehnte Richter sich bereits jetzt ein endgültiges Urteil gebildet habe.\nDies sei jedem einsichtigen Angeklagten ohne weiteres deutlich.\n\n2. Gegen diesen Beschluß wendet sich der Beschwerdeführer mit Recht.\n\na) Die Voraussetzungen für eine Verwerfung der Ablehnung als unzulässig fehlten.\n\nDie von der Strafkammer angenommene zweite Alternative des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO konnte schon deshalb\nnicht vorliegen, weil sich die Richtigkeit des Vorbringens\ndes Angeklagten aus den Akten ergab, wie an anderer Stelle\nim einzelnen noch dargetan werden wird, und es deshalb\neiner Glaubhaftmachung nicht bedurfte. Davon abgesehen wäre\ndiese Alternative aber auch nur dann erfüllt gewesen, wenn\ner überhaupt kein Mittel der Glaubhaftmachung angegeben\nhätte, Selbst das war hier nicht der Fall; denn er hatte\ndrei Zeugen benannt. Zwar reicht die bloße Bezeichnung von\nZeugen in der Regel zur Glaubhaftmachung nicht aus, vielmehr\nmuß der Antragsteller im allgemeinen mindestens eine\nschriftliche Erklärung des Zeugen beibringen. Ist ihm das\naber nicht möglich, so genügt die Bezugnahme auf das Zeugnis (BGHSt 21, 334, 347). Ein solcher Ausnahmefall lag hier\nvor. Da es sich bei den drei Zeugen, auf die sich der Angeklagte berief, um Beamte handelte, durften diese ohne Genehmigung durch den zuständigen Dienstvorgesetzten nicht\naussagen, auch nicht in Schriftform. Somit konnte dem Angeklagten die Nichtvorlage schriftlicher Äußerungen der\nZeugen nicht nachteilig sein.\n\nDas vereinfachte Verwerfungsverfahren nach jener Vorschrift war auch nicht etwa deshalb statthaft, weil der Angeklagte die Ablehnung auf den Inhalt der Äußerungen der\ndrei Zeugen und nicht unmittelbar auf die Anordnung des\n\nAt\n\nstellvertretenden Vorsitzenden stützte. Da er von ihr\n\nnur durch die Anstaltsbeamten Kenntnis erlangt hatte,\n\nkonnte er sich zur Rechtfertigung der Ablehnung lediglich auf ihre Mitteilungen berufen.\n\nDie Voraussetzungen der zweiten Alternative des\n\n§ 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO waren entgegen der Ansicht der\nStrafkammer gleichfalls nicht gegeben. Sie könnten allein\ndann erfüllt sein, wenn der Angeklagte mit der Ablehnung\nausschließlich verfahrensfremde Zwecke verfolgt hätte.\nDies traf nicht zu. Bereits die Tatsache, daß er das Ablehnungsgesuch trotz der inzwischen erteilten Heirats-\n\"Erlaubnis\" aufrecht erhielt, zeigt, daß es ihm nicht nur\num diese ging. Soweit die Strafkammer demgegenüber meint,\ner habe auch nach dieser \"Genehmigung\" keinen Grund vor-\n\ngetragen, aus dem er eine Voreingenommenheit des abgelehnten Richters herleite, gehen ihre Ausführungen fehl, weil\ndas Vorbringen in seinem Ablehnungsgesuch eindeutig das\nVerhalten des abgelehnten Richters betraf und es einer\nWiederholung dieser Darlegungen nicht bedurfte. Ferner kann\neine verfahrensfremde Absicht nicht daraus abgeleitet werden, daß das Gesuch vom Angeklagten selbst und nicht von\nseinem Verteidiger verfaßt war. Ein Angeklagter braucht\nsich zur Ablehnung eines Richters nicht seines Verteidigers zu bedienen. Schon deshalb würde es hier nicht auf\ndessen Auffassung zu dem Gesuch ankommen.\n\nb) Die somit fehlerhafte Verwerfung des Ablehnungsgesuchs führt für sich noch nicht zur Aufhebung des Urteils.\nDas Revisionsgericht hat zusätzlich zu entscheiden, ob die\nAblehnung auch sachlich gerechtfertigt war; denn nur dann\n\nist das Gesuch zu Unrecht verworfen worden. Diese weitere\nPrüfung hat nach Beschwerdegrundsätzen zu erfolgen, also\nauch in tatsächlicher Hinsicht (BGHSt 23, 265 ff). Nach\ndem Ergebnis dieser Prüfung war die Ablehnung des stellvertretenden Vorsitzenden berechtigt.\n\nDie vom Angeklagten beabsichtigte Eheschließung\ndurfte nicht von einer Erlaubnis abhängig gemacht werden.\nFrüher wurde zwar unter Berufung auf die Regelung in\nNr. 166 DVollzO zum Teil die Meinung vertreten, einem Gefangenen dürfe die Gelegenheit zur Eheschließung verweigert werden, wenn ihr wichtige Gründe entgegenstehen würden. Nach der Neufassung der DVollzO vom 1. Mai 1971 ist\nin ihr jedoch das einem Gefangenen zustehende Recht auf\nHeirat (vgl. Art. 6 GG) anerkannt worden. Für den Untersuchungshäftling gilt nichts anderes (vgl. Nr. 76 UVollz0).\nWesen und Zweck der Untersuchungshaft stehen einer Eheschließung nicht entgegen. Ihnen kann durch entsprechende\nVorkehrungen in ausreichendem Maße Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Dünnebier in Löwe/Rosenberg, 22. Aufl.,\n\n8 119 Anm. V 2). Ob bereits der in Widerspruch zu dieser\nRechtslage erklärte Widerruf der Heirats-\"Erlaubnis\" durch\nden stellvertretenden Vorsitzenden dessen Ablehnung rechtfertigte, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls stellten\ndie Erwägungen, auf die der abgelehnte Richter die Maßnahme\ngestützt hatte, für den Angeklagten auch bei verständiger\nwürdigung einen vernünftigen Grund zu der Annahme dar,\ndieser Richter nehme ihm gegenüber eine voreingenommene\nHaltung ein. In einen Vermerk vom 5. Januar 1976 (Bl. 158\nd.A,) hatte der stellvertretende Vorsitzende festgehalten,\ndaß ihm von dem bei Vernehmungen der Mitangeklagten - sie\n\nHM\n\nist Jugoslawin - anwesenden Dolmetscher berichtet worden\nsei, sie wolle den Angeklagten nur heiraten, um nicht in\nihre Heimat abgeschoben zu werden; eine \"Heirat wäre ihr\nSchaden, weil sie aus gutem Hause in Jugoslawien sei.\"\nAufgrund dieser Mitteilung unterrichtete der stellvertretende Vorsitzende telefonisch die Untersuchungshaftanstalt\nKöln hiervon und erklärte dabei, daß die früher erteilte\nHeirats-\"Erlaubnis\" hiermit widerrufen werde, Als sich der\nAngeklagte am 11. Januar 1976 schriftlich an ein anderes\nMitglied der Strafkammer wegen der Verweigerung der Gestattung der Eheschließung wandte und dabei zutreffend\n\nauf die bestehende Rechtslage hinwies, verfaßte der stellvertretende Vorsitzende am 13. Januar 1976 ein Schreiben\nan ihn, in dem es heißt, Anlaß für den Widerruf der früher\nerteilten Heirats-\"Erlaubnis\" sei \"das wohlverstandene Interesse\" der Mitangeklagten, zudem erscheine die Ermsthaftigkeit des Eheversprechens fraglich, da der Wunsch\n\nzu heiraten allein auf die andernfalls drohende Ausweisung zurückzugehen scheine (Bl. 201 R d.A;). Dieses Schreiben sowie jener Vermerk bestätigen im wesentlichen die\nRichtigkeit der Darstellung des Angeklagten vom Inhalt\n\nder ihm von den Anstaltsbeamten mitgeteilten Widerrufserklärung. In ihr konnte der Angeklagte zutreffend die Abgabe eines negativen Werturteils finden.\n\nDer Ablehnungsgrund ist auch, wie bereits dargelegt\nwurde, glaubhaft gemacht, ohne daß es auf die vom Angeklagten benannten Zeugen ankäme.\n\nDie Berechtigung der Ablehnung wird nicht dadurch\nin Frage gestellt, daß vom stellvertretenden Vorsitzenden,\nnachdem der Verteidiger des Angeklagten eine Beschwerde\n\n- 10 -\n\ngegen die Versagung der Heirats-\"Genehmigung\" angekündigt\nhatte, in einem Vermerk vom 21. Januar 1976 zum Ausdruck\ngebracht worden ist, die \"Erlaubnis\" habe wegen bestehender Verdunklungsgefahr verweigert werden müssen (Bl. 184\nd.A.), und daß er deren Rücknahme in der Hauptverhandlung\nmit der Begründung aufgehoben hat, nach dem Widerruf des\nTeilgeständnisses der Mitangeklagten würde jenes Bedenken\ngegen die Erteilung der \"Erlaubnis\" nicht mehr bestehen\n(Bl. 246 R d.A.). Es wurde schon darauf hingewiesen, daß\neiner eventuellen Verdunklungsgefahr durch entsprechende\nVorkehrungen hätte begegnet werden können. Der Angeklagte\nselbst hatte in seinem ursprünglichen Antrag geschrieben,\nseine Braut und er seien sich darüber im klaren, daß ein\nBesuch des einen bei dem anderen vor der Hauptverhandlung\nnicht möglich sein werde, sie seien auch mit der Anwesenheit eines Polizeiinspektors oder eines Kriminalbeamten\nbei der Trauung einverstanden.\n\nDa somit der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3\n\nStPO vorliegt, braucht auf das sonstige Vorbringen des Beschwerdeführers nicht eingegangen zu werden.\n\nwillms Kirchhof RiBGH Baungarten\n\nist beurlaubt und\n\nkann deshalb nicht\nunterschreiben.\n\nwillms\n\nMeyer Buddenberg","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-12-22/2-str-527-76","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 26a","ref_norm":"26a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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