{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1976-05-19_2_StR_634_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1976-05-26","aktenzeichen":"2 StR 634/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":"a) Vollendete Hehlerei in der Begehungsform des Absetzens\nliegt nur dann vor, wenn es wirklich zum Absatz des\nHehlgutes gekommen ist.\n\nb) Beim Ausbleiben dieses Erfolges kann nicht durch Rückgriff auf das Merkmal des Absetzenhelfens eine Verurteilung des \"Yerkaufskommissionärs\" wegen vollendeter\nHehlerei erreicht werden.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: Ja\n\nStGB 1975 § 259\n\na) Vollendete Hehlerei in der Begehungsform des Absetzens\nliegt nur dann vor, wenn es wirklich zum Absatz des\nHehlgutes gekommen ist.\n\nb) Beim Ausbleiben dieses Erfolges kann nicht durch Rückgriff auf das Merkmal des Absetzenhelfens eine Verurteilung des \"Yerkaufskommissionärs\" wegen vollendeter\nHehlerei erreicht werden.\n\nBGH, Urt.v. 26. Mai 1976 - 2 StR 634/75 - LG Frankfurt/Main -\n\nBUNDESGERICHTSHOF-\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 63/5 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Gastwirt Reinhold G GEEEEB aus FE\ndort geboren an EP 193\",\n\nwegen Hehlerei u.a.\n\nv2 ’\n\n- 2 -\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund\nder mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 1976 in der\nSitzung vom 26. Mai 1976, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nSchumacher, |\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nProf. Dr. Willms\nKirchhof\nDr. Müller\nDr. Meyer\nals beisitzende Richter,\n\nErster Staatsanwalt HEN\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts in Frankfürt/\nMain vom 17. März 1975\n\n4, mit den Feststellungen aufgehoben,\n\na) soweit der Angeklagte im Fall II 4\nder Urteilsgründe verurteilt worden\nist,\n\nb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,\n\n2. dahin ergänzt, daß in den Fällen II 1\nund 3 der Urteilsgründe die Vergehen\ngegen das Reichswaffengesetz und das\nOpiumgesetz vorsätzlich begangen sind.\n\n- 3 -\n\nII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIII, Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Reichswaffengesetz, Hehlerei, Verstoßes gegen das Opiumgesetz und wegen gewerbsmäßiger\nHehlerei in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das\nOpiumgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei\nJahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision\ndes Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts.\nDas Rechtsmittel hat, soweit der Angeklagte im Fall II 4\nder Urteilsgründe wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Opiumgesetz) verurteilt ist, Erfolg; im übrigen ist es unbegründet.\n\nIn dem bezeichneten Fall hatte der Angeklagte\ngegenüber dem gesondert verfolgten | seine Bereitschaft erklärt, gestohlene Sachen aufzukaufen\noder gegen Gewinnbeteiligung bei ihrem Absatz mitzuwirken. Ende Mai oder Anfang Juni 1971 erhielt er von\nKlemm 3140 gr. Papaverin und 20.000 Morphintabletten,\ndie dieser zusammen mit einem anderen entwendet hatte.\nDer Angeklagte sollte die Ware gegen Gewinnbeteiligung\nverkaufen, fand jedoch, wie es in dem angefochtenen\nUrteil heißt, weder für das Papaverin noch für die\nMorphintabletten einen Käufer.\n\n„u-\n\n1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts rechtfertigt dieses Verhalten des Angeklagten nicht die\nAnnahme von Hehlerei in der Begehungsform des \"Sichverschaffens\" (oder des \"Ansichbringens\"). Solche\nTathandlungen setzen die Begründung einer Verfügungsgewalt zu eigenen Zwecken des Täters in dem Sinn voraus,\ndaß die gestohlene Sache ihrem wirtschaftlichen Wert\nnach übernommen wird (BGHSt 15, 53, 56). Das war hier\nnicht der Fall. Der Angeklagte sollte die Ware lediglich im Interesse der Diebe und für deren Rechnung\nabsetzen.\n\n2. Die Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei\nkann in diesem Fall auch nicht unter dem Gesichtspunkt\neiner strafbaren Beteiligung des Angeklagten am Absatz\ndes Diebesgutes aufrechterhalten werden.\n\nZwar hat sich der Angeklagte nach dem zur Tatzeit\ngeltenden Recht der vollendeten gewerbsmäßigen Hehlerei\nin der Form des Mitwirkens zum Absatz schuldig gemacht,\nobwohl er keinen Abnehmer gefunden hatte (BGH NJW 1955,\n350, 351; BGHSt 22, 206, 207; vgl. auch BGHSt 2, 135,\n137). § 259 StGB ist jedoch inzwischen durch Art. 19\nNr. 132 EGStGB geändert worden. Auf der Grundlage .der\nneuen Fassung der Vorschrift stellt die Handlung des\nAngeklagten allenfalls eine versuchte gewerbsmäßige\nHehlerei in der Begehungsweise des Absetzens dar.\n\nDiese Tatform sowie die des Absetzenhelfens sind\ndurch die Gesetzesänderung an die Stelle des früheren\nMitwirkens zum Absatz getreten. Durch die Aufnahme des\nMerkmals \"Absetzen\" wollte der Gesetzgeber klarstellen,\n\nN Im\nBR\n\n-5-\n\ndaß Hehler auch derjenige ist, der die Sache zwar\nim Einverständnis mit dem Vortäter, aber sonst\nvöllig selbständig auf dessen Rechnung absetzt\n(Amtl. Begründung zum Entwurf eines EGStGB, BT-Drucks. 7/550 S. 253). Eine solche selbständige\nTätigkeit sollte der Angeklagte hier ausüben.\n\nDie Vollendung des Hehlereitatbestandes in\nder Begehungsform des Absetzens setzt indessen\nweiter voraus, daß es tatsächlich zum Absatz gekommen ist. Das folgt aus dem Sinngehalt des Wortes\n\"Absetzen\". Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch\nversteht man hierunter ein Veräußern der betreffenden Sache. Vorgänge, die sich in Verkaufsbemühungen\noder sonstigen vergleichbaren Handlungen erschöpfen,\nsind noch kein Absetzen; sie können ein solches nur\nanbahnen. An diesem Begriffsinhalt des Wortes \"Absetzen\" hat die Rechtsprechung festgehalten. Bereits\nvom Reichsgericht ist - damals zu § 60 Tabaksteuergesetz 1919 - die Ansicht vertreten worden, daß von\neinem Absetzen nur dann die Rede sein kann, wenn die\nVeräußerung des Hehlgutes gelungen ist (RGSt 56, 6,\n10 m.w.Nachw.). Diese Entscheidung erscheint hier um\nso erwähnenswerter, als jene Vorschrift neben dem\nAbsetzen als weitere Tätigkeitsform das Mitwirken\nzum Absatz und damit insoweit fast die gleiche Regelung\nenthielt wie § 259 StGB nF. Später hat auch der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, daß das Merkmal \"Absetzen\" in dem dargelegten Sinne zu verstehen ist\n(BGHSt 23, 36, 38).\n\n-6 -\n\nDer Senat verkennt nicht, daß diese Auslegung\nzu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs der\nneuen Hehlereivorschrift gegenüber dem früheren\nRechtszustand führt und dies vom Gesetzgeber bei\nder Verabschiedung des EGStGB sicherlich nicht beabsichtigt war. In der Amtlichen Begründung zum Entwurf dieses Gesetzes (S. 252 f) heißt es, daß mit\nder vom bisherigen Recht abweichenden Umschreibung\nder Ausführungshandlungen in § 259 StGB nur unbedeutende sachliche Änderungen werbunden seien und\ndaß die Aufnahme des Merkmals des Absetzens lediglich\nder \"Klarstellung\" diene. Den sonstigen Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, daß im Gesetzgebungsverfahren eine andere Auffassung vertreten wurde.\nDieser Vorstellung der Gesetzgebungsorgane entspricht\njedoch hinsichtlich des Merkmals des Absetzens, wie\nvorstehend ausgeführt wurde, nicht der Gesetzeswortlaut. Da er insoweit eindeutig ist, läßt er eine\n\"erweiternde Auslegung\" im . Sinne jenerrBegründung\nnicht zu. Eine solche Auslegung würde gegen das\nAnalogieverbot und damit gegen den Verfassungsgrundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit der Strafbarkeit\n(Art. 103 Abs. 2 GG) verstoßen. Kriminalpolitische .\nGesichtspunkte rechtfertigen keine Ausnahme von diesem Grundsatz.\n\nDer Generalbundesanwalt will im vorliegenden Fall\nauf das Tatbestandsmerkmal des Absetzenhelfens mit der\nFolge zurückgreifen, daß sich der Angeklagte danach auch\nauf der Grundlage des neuen Rechts einer vollendeten\nHehlerei schuldig gemacht habe. Er geht davon aus, daß\nmit den einzelnen Tätigkeitsformen des Sichverschaffens\n\n- 7 -\n\nin § 259 StGB die im eigenen Interesse des Täters\nvorgenommenen Tathandlungen, mit den Begriffen\nAbsetzen und Absetzenhelfen die dem Interesse des\nVortäters dienenden Begehungsweisen gekennzeichnet\nseien. Die beiden letzteren stellten - lediglich\nin ihrer Intensität abgestufte - Formen derselben\nHandlungsmodalität dar; es handle sich bei ihnen\num verselbständigte Hilfstätigkeiten zu Gunsten des\nVortäters. Da das Absetzenhelfen nicht den Eintritt\ndes Absatzerfolges voraussetze, könne der Unterfall\ndes Absetzens nicht anders beurteilt werden.\n\nDiese Auffassung, die hinsichtlich der Auslegung\ndes Merkmals \"Absetzenhelfen\" Zustimmung verdient und\naußerdem zu kriminalpolitisch billigenswerten Ergebnissen führen würde, wird jedoch nicht dem Verhältnis\nder Merkmale des Absetzens und des Absetzenhelfens gerecht, wie es im Gesetz geregelt worden ist. Mit diesen\nBegriffen werden, wie sich aus ihrer Gegenüberstellung\nergibt und auch nach der Amtlichen Begründung gewollt\nist, durchaus unterschiedliche Tätigkeiten umschrieben. Eine Sache setzt ab, wer die Verfügungsgewalt\nüber sie zwar im Einverständnis mit dem Vortäter,\nsonst aber völlig selbständig für dessen Rechnung\nauf einen Dritten überträgt. Eine solche Selbständigkeit fehlt demgegenüber beim Absetzenhelfen. Dieses\nist an sich eine bloße Beihilfehandlung, die der Gesetzgeber hier aber zu einer selbständigen Tatalternative ausgestaltet hat. Demgemäß erscheint die Meinung unzutreffend, daß jedes Absetzen zugleich ein\nAbsetzenhelfen sei und deshalb in Fällen der vorliegenden Art auf diese letztere Tatmodalität zurückgegriffen werden dürfe. Davon abgesehen würde damit dem\nMerkmal des Absetzens jede selbständige Bedeutung genommen.\n\n-8-\n\n3, Da somit das neue Recht die Verurteilung\ndes Angeklagten wegen vollendeter Hehlerei im Fall\nII 4 der Urteilsgründe nicht mehr zuläßt, ist es\ngegenüber dem früheren Recht milder und deshalb\ngemäß § 2 Abs. 3 StGB 1975 zu berücksichtigen.\n\nDer Senat kann jedoch nicht abschließend entscheiden. Den bisherigen Feststellungen ist nicht\nzu entnehmen, welche Handlungen der Angeklagte im\neinzelnen zur Förderung des Absatzes des Diebesgutes vorgenommen hat. Sie lassen nicht erkennen,\n\nob es sich um solche Betätigungen handelt, durch\ndie er zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzte (§ 22 StGB 1975). Aus diesem Grunde\nmuß die Verurteilung im Falle II 4 (also auch wegen\ndes tateinheitlich begangenen Vergehens gegen das\nOpiumgesetz) aufgehoben und die Sache insoweit an\ndas Landgericht zurückverwiesen werden. Diese Teilaufhebung bedingt auch diejenige der Gesamtstrafe.\nHiervon wird die im angefochtenen Urteil angeordnete\nEinziehung der sichergestellten neun Schießkugelschreiber und eines Schusses Munition nicht berührt.\n\nDer Senat hat ferner klargestellt, daß es sich\nin den Fällen II 1 und 3 der Urteilsgründe um vorsätzliche Verstöße gegen das Reichswaffengesetz und\ndas Opiumgesetz handelt.\n\n4, Für die neue Verhandlung wird vorsorglich\ndarauf hingewiesen, daß durch § 10 Abs. 1 Nr. 1\nOpiumgesetz der Besitz ceines Betäubungsmittels\nals solcher noch nicht als Tathandlung erfaßt war.\n\n- 9 -\n\nDas ist erst durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl I S. 2092) geschehen. Der Angeklagte hat sich aber insofern im Sinne jener Vorschrift strafbar gemacht, als seine Tätigkeit das\nTatmerkmal des Handeltreibens erfüllt. Im Brgebnis\nist daher seine Verurteilung wegen eines (vorsätzlichen) Verstoßes gegen das Opiumgesetz zutreffend.\n\nSchumacher Willmss _ Kirchhof\n\nMüller Meyer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-05-26/2-str-634-75","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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