{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1976-01-28_2_StR_453_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1976-01-28","aktenzeichen":"2 StR 453/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 453/75 | URTEIL\nJE\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Schlosser Harald V Ep aus Team / dB,\ngeboren am EEEEREED 1945 in Fe,\n\n2. den Maler Manfred OB aus FraiiiiD/ Ma, dort geboren\nam GE 19.6, |\n\nwegen schweren Raubes\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Januar 1976, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nSchumacher,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nProf. Dr. Willms\nKirchhof\nDr. Müller\nDr. Meyer\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt m in der Verhandlung,\nErster Staatsanwalt Dr. iiliiwebei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizhauptsekretär gen\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revisionen der Angeklagten gegen das\nUrteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Wiesbaden vom 6. Mai 1974 werden\nverworfen.\n\nJedoch fällt der Ausspruch über die Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter weg.\n\nJeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nI. Die Angeklagten waren am 28. Juni 1971 wegen\nbesonders schweren Raubes (§ 251 StGB) zu mehr jährigen\nFreiheitsstrafen verurteilt worden. Auf ihre Revision\nhatte der Senat das Urteil, soweit es die Beschwerdeführer betraf, aufgehoben und die Sache an das Schwurgericht\nzurückverwiesen. Dieses hat ihre Tat nunmehr als einen\nschweren Raub im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB aF gewertet und gegen sie eine Freiheitsstrafe von Je fünf Jahren verhängt. Die neue Entscheidung enthält ferner - im\nGegensatz zu der früheren - die Feststellung, daß die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 StGB in der damals geltenden\nFassung nicht gegeben seien, sowie den Ausspruch, daß den\nAngeklagten auf die Dauer von fünf Jahren die Bekleidung\nöffentlicher Ämter untersagt werde.\n\nDie Angeklagten beanstanden mit ihren Revisionen das\nVerfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Ihre\nRechtsmittel haben teilweise Erfolg.\n\nII. Die Verfahrensrügen sind in vollem Umfang unbegründet,\n\n1. Die von den Beschwerdeführern behaupteten Besetzungsfehler liegen nicht vor.\n\nDer Schöffe SEM ist durch Beschluß vom 15. Januar 1974 von den Dienstleistungen als Schöffe befreit worden, weil die Voraussetzungen des § 35 Nr. 2 GVG aF gegeben waren. An seiner Stelle wirkte die frühere Hilfsschöffin Kg nit.\n\nEntgegen der Ansicht der Beschwerdeführer hat der\nSchwurgerichtsvorsitzende die Schöffen Heie und 3\nrechtsfehlerfrei von der Dienstleistung in der vorliegenden\nSache entbunden. Die Schöffin Hab befand sich, als die\nHauptverhandlung begann, nach einer Operation in Erholungsurlaub. Der Schöffe Fe war aus beruflichen Gründen verhindert. Wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, ist zwar in einem solchen Fall ein strenger\nMaßstab anzulegen (unter anderem BGH NJW 1967, 165). Vom\nSchwurgerichtsvorsitzenden ist dies aber nicht verkannt worden. Die Industrie- und Handelskammer hat bestätigt, daß eine\nmehrtägige Abwesenheit des Schöffen FWe in seinem Betrieb\n(Spedition und Kohlenhandlung) zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Unternehmens führen würde.\n\nAn Stelle dieser beiden Schöffen haben auch die der\nReihenfolge nach richtigen Hilfsschöffen mitgewirkt. Der Hilfsschöffe Mi» (Nr. 5 der Liste) war durch seine Teilnahne\nals Ergänzungsschöffe in der ersten Sache der Schwurgerichtstagung \"verbraucht\". Die Hilfsschöffen Ni und SED\n(Nrn. 6 und 7 der Liste) standen ebenfalls nicht mehr zur Verfügung. Sie waren zu einer früheren Hauptverhandlung in der\nvorliegenden Sache an Stelle der Hauptschöffin Fee und\nals Ergänzungsschöffe herangezogen worden. Obwohl diese Hauptverhandlung bereits am ersten Tag ausgesetzt worden war, konnte auf diese Hilfsschöffen in der neuen Hauptverhandlung nicht\nmehr zurückgegriffen werden. Denn sie hatten ihren Schöffendienst durch jene frühere Mitwirkung geleistet. Auf deren\nDauer sowie den Ausgang der Hauptverhandlung kommt es für die\nFrage des Verbrauchs nicht an. Ferner ist unerheblich, daß\ndie Hilfsschöffen Me und SEE nur als Ergänzungsschöffen einberufen worden waren. Der Dienst als Ergänzungsschöffe\n\nbelastet zeitlich ebenso wie der als Hilfsschöffe. Deshalb muß bei der Feststellung des an bereitester Stelle\nstehenden Hilfsschöffen die frühere Zuziehung als Ergänzungsschöffe genauso berücksichtigt werden wie die frühere\n\nTeilnahme als Hilfsschöffe (BGH, Urteil vom 26. Januar 1965\n- 5 StR 612/64 -).\n\nDer unter Nr. 8 der Hilfsschöffenliste aufgeführte\nHilfsschöffe Dei ersetzte den verhinderten Schöffen\nFO. An Stelle der ebenfalls verhinderten Schöffin\nHAB hätte an sich als nächster Hilfsschöffe der Hilfsschöffe CS (Nr. 9) mitwirken müssen. Er schied jedoch\nwegen seiner Schöffentätigkeit in einer noch aus dem Jahre\n1973 anhängigen Schwurgerichtssache aus. Unter diesen Unständen entsprach die Heranziehung des Hilfsschöffen Grell\n(Nr. 10) dem Gesetz.\n\nDie Rüge, daß der Hilfsschöffe ME nicht als Ergänzungsschöffe an der Hauptverhandlung teilgenommen habe,\nobwohl er aufgrund der Verfügung vom 17. Januar 1974 als\nErgänzungsschöffe einberufen worden sei, kann schon insofern\nkeinen Erfolg haben, als er in dieser Eigenschaft nicht Mitglied des erkennenden Gerichts gewesen wäre,\n\n2. Zu Unrecht beanstanden die Angeklagten die Mitwirkung des von ihnen in der Hauptverhandlung wegen Besorgnis\nder Befangenheit abgelehnten Hilfsschöffen Bergmann. Nach\nder ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtfertigt die Tatsache, daß ein Richter an dem Erlaß eines Urteils beteiligt war, das vom Revisionsgericht aufgehoben worden ist, nach der Zurückverweisung der Sache für sich allein\n\nnicht seine Ablehnung in der neuen Hauptverhandlung wegen\nBesorgnis der Befangenheit (BGHSt 24, 336 £f mit weiteren\nNachweisen). Zu einer anderen Beurteilung besteht im vorliegenden Fall kein Anlaß. Das frühere Urteil mußte aufgehoben werden, weil das Schwurgericht verkannt hatte, daß\n\n§ 251 StGB auf einen Tatbeteiligten nur dann angewendet werden kann, wenn er die Handlung, die zum Tod des Überfallenen\ngeführt hat, zumindest billigend in Kauf genommen hat. Ein\nsolcher Rechtsfehler läßt bei einem verständigen Angeklagten\nkeinen Zweifel an der Unbefangenheit der Richter aufkommen,\ndie an der aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hatten.\n\n3. Unbegründet ist ferner die Rüge, die Vorschriften\nüber die Öffentlichkeit des Verfahrens seien verletzt worden.\n\nDer Senat ist aufgrund des Inhalts des Hauptverhandlungsprotokolls davon überzeugt, daß der Vorsitzende am Nachmittag des 22. April 1974 in öffentlicher Sitzung die Fortsetzung der Hauptverhandlung am Tatort zum Zwecke einer Augenscheinseinnahme bekanntgegeben hat. In der Sitzungsniederschrift heißt es im Anschluß an die Bekundungen des Zeugen\nRolf Zamnert:\n\n\"Das Gericht begab sich nunmehr an Ort und Stelle\ndes Tatortes, Wiesbaden, Meiiim Straße IB. \"\n\nDa bei diesem Ortstermin außer den Mitgliedern des Schwurgerichts, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, dem\nProtokollführer, den beiden Angeklagten und ihren Verteidigern vier Zeugen, die an demselben Tag bereits an Gerichtsstelle vernommen worden waren, und ein Sachverständiger anwesend waren, muß hieraus geschlossen werden, daß der Termin\n\nAG\n\nin der vorausgegangenen öffentlichen Sitzung mitgeteilt worden ist. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben,\nob an der Tür des Sitzungssaales ein Aushang mit einem Hinweis auf den Ortstermin vorhanden war. Ebensowenig kommt\nhier der Tatsache Bedeutung zu, daß man an der Besichtigungsstelle keinen die öffentliche Verhandlung kennzeichnenden\nHinweis angebracht hatte. Dem Grundsatz der Öffentlichkeit\nder Verhandlung wird schon dadurch genügt, daß jedermann die\nMöglichkeit hat, sich ohne Schwierigkeiten davon Kenntnis zu\nverschaffen, wann und wo eine Hauptverhandlung stattfindet,\nund an dieser im Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten als\nZuhörer teilzunehmen (BGH, Urteil vom 15. Juli 1975\n\n- 1 StR 120/75 - mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt.\n\n4, In der Sitzung vom 26. April 1974 beantragten die\nAngeklagten die Einnahme eines Augenscheins am Tatort indr\nZeit zwischen 22 und 23 Uhr, hilfsweise die Einholung eines\nSachverständigengutachtens. Das Schwurgericht lehnte den Antrag unter anderem mit der Begründung ab, zum Teil könnten\ndie behaupteten Tatsachen als wahr unterstellt werden, im\nübrigen bestehe zu einer erneuten Augenscheinseinnahme kein\nAnlaß, ebensowenig zur Anhörung eines Sachverständigen, da\ndas Schwurgericht selbst die erforderliche Sachkunde besitze.\nDiese Begründung läßt entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer keinen Rechtsfehler erkennen.\n\nIII. Auch die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge\nhat - abgesehen von dem Ausspruch über die Aberkennung der\nFähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Änter - keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die besonderen\nUmstände des Falles rechtfertigen die Annahme eines schweren\n\nRaubes im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB aF. Diese Vorschrift gilt zwar seit dem 1. Januar 1975 nicht mehr (Art. 19\nNr. 127 EGStGB). Das berührt jedoch den Urteilsspruch nicht.\nIm vorliegenden Fall bleibt das frühere Recht anwendbar, weil\ndas neue Recht trotz jener Änderung nicht das mildere Gesetz\nim Sinne des § 2 Abs. 3 StGB 1975 ist. Die Angeklagten wären\nauch nach neuem Recht wegen schweren Raubes zu verurteilen;\ndenn sie hätten die Voraussetzungen des § 250 Abs. 1 Nr. 2\nStGB 1975 erfüllt. Durch die Benutzung des mit Äther getränkten Wattebauschs haben sie sich eines \"Mittels\" bedient, um\nden Widerstand des Überfallenen durch Gewalt (vgl. hierzu\nunter anderem BGHSt 1, 145 ff) zu verhindern. Das Urteil des\nBundesgerichtshofs vom 5. Dezember 1967 - 5 StR 567/67 -\n(veröffentlicht bei Dallinger MDR 1968, 373), auf das sich\ndas Schwurgericht bei der Verneinung des inneren Tatbestands\ndes § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF gestützt hat, steht der Anwendung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF nicht entgegen. Dieser\nQualifikationstatbestand setzt als Tatmittel nicht mehr wie\njene Bestimmung eine Waffe im Sinne des § 223 a StGB voraus.\nVielmehr genügt auch ein sonstiges Mittel ohne Rücksicht auf\ndessen Gefährlichkeit (vgl. hierzu Antl. Begründung zum\nEGStGB, BT-Drucks. 7/550, S. 248; Erster Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreforn, BT-Drucks. V/4094, S. 36; Amtl. Begründung zum StGB E 62, BT-Drucks. IV/650, S. 406 f und Niederschriften über die Sitzungen der Unterkommissionen der Großen Strafrechtskommission zur Vorbereitung des Entwurfs des Besonderen Teils\n\neines StGB, Bd. 2, S. 25). Deshalb gehört das Merkmal der\nGefährlichkeit nicht zum Tatbestand und braucht somit auch\nnicht vom Vorsatz umfaßt zu sein. Der danach von den Angeklagten erfüllte neue Qualifikationstatbestand ist bei dem\n\nVergleich zwischen dem früheren und dem jetzigen Recht zu\nberücksichtigen. Das Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG,\n§§ 1, 2 Abs. 1 StGB 1975) steht dem nicht entgegen (BGHSt 26,\n167 ff). Auch § 265 StPO hindert die Aufrechterhaltung des\nUrteilsspruchs nicht. Die Angeklagten kannten alle Tatsachen,\ndie den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB 1975 erfüllen.\nFerner ist auszuschließen, daß sie sich auf der Grundlage des\nneuen Rechts anders als geschehen hätten verteidigen können.\n\nDie Strafzumessungsgründe sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Jedoch muß der erwähnte Ausspruch über den Verlust\nder Amtsfähigkeit aufgehoben werden, weil er dem Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO widerspricht.\n\nSchumacher Willms Kirchhof\nMüller Meyer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-01-28/2-str-453-75","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-01-28/2-str-453-75","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:18:17.662543+00:00"}}