{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1975-07-23_2_StR_178_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1975-07-23","aktenzeichen":"2 StR 178/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"ze\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 178/75 URTEIL\n23T\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Gärtner Lothar Adolf Matthias M WB aus TEE.\n\ndort geboren am EB 1951, u\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 23. Juli 1975, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nSchumacher,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nProf. Dr. Willms\nBaumgarten\nDr. Meyer\nBuddenberg\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt GEEEEEEED\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizhauptsekretär\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\ndas Urteil des Landgerichts in Trier vom\n\n18. November 1974 mit den Feststellungen\naufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des\nLandgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nWALL\n\n9\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen\n\n1. fortgesetzten gemeinschaftlichen Vergehens\nnach § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG in Tateinheit\nmit einem fortgesetzten Vergehen nach §§ 392,\n396, 397 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AbgO\n\n2. eines Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 in\nTateinheit mit einem Vergehen nach § 11\nAbs. 1 Nr. 6 b BetMG und mit einem Vergehen\nnach §§ 392, 398 Abg0,\n\n3. eines Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 BetMG\nin Tateinheit mit einem Vergehen nach §§ 392,\n398 Abgo\n\nzu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, einer Geldstrafe\nvon 1.000,- DM sowie einer Gesamtgeldstrafe von 500,- DM\nverurteilt, ihm ferner die Fahrerlaubnis entzogen, seinen\nFührerschein eingezogen und eine Sperrfrist bestimmt,\nschließlich den aus dem Verkauf des Tatfahrzeugs erzielten Erlös von DM 250,- eingezogen.\n\nDie vom Generalbundesanwalt vertretene, auf Verletzung\ndes sachlichen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils.\n\n1. Nach den Urteilsfeststellungen fuhr der Angeklagte\nin der Zeit vom 13. Oktober bis 3. Dezember 1973 mit\nNG und STB dreimal in seinem Wagen und einmal\n\nin einem Mietwagen nach Amsterdam, um dort Heroin einzukaufen,. Da sie davon ausgingen, daß ihnen beim Erwerb\neiner größeren Menge ein Preisnachlaß gewährt werde,\nkauften sie nicht getrennt, sondern gemeinsam ein. Die\ngesamte Rauschgiftmenge wurde im Fahrzeug über die\nGrenze nach Trier gebracht. In drei der Fälle war das\nRauschgift im Motorraum in einem Luftschlauch versteckt.\nAuf die Frage des Zollbeamten gab der Angeklagte jeweils\nan, keine zollpflichtigen Waren bei sich zu führen. An\nder Rückfahrt nahmen N und SEE, abgesehen\n\nvon einem Fall, in dem N] mit der Eisenbahn nach\nTrier zurückkehrte, stets teil. Nach der Aufteilung der\nWare in Trier verkaufte der Angeklagte seinen Teil immer\nauf einmal in einem bestimmten Lokal in Bitburg. Lediglich von der am 17. November 1973 erworbenen Menge verschenkte er ein bis zwei Gramm. u\n\nDie Strafkammer hat in den vier Fällen die Einzelakte einer fortgesetzten Handlung gesehen und den Erwerb, die Einfuhr, den Besitz sowie die Weiterveräußerung\nals unselbständige Teilstücke des Handeltreibens im Sinne\ndes § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG gewertet. Ferner hat sie die\nVoraussetzungen des Bandenschmuggels für gegeben erachtet.\nBei der Strafzumessung ist sie davon ausgegangen, daß\nder Angeklagte mehrere der Regeltatbestände des 8 11\nAbs. 4 BetMG erfüllt habe, nämlich Nr. 4 in der Form\nder Gewerbsmäßigkeit, Nr. 6 a sowie hinsichtlich der\nFahrten vom 13. und 27. Oktober sowie 17. November 1973\ndie Nr. 6 b. Bezüglich der Nr. 6 a hat sie ausgeführt,\ndie Menge von insgesamt 175 Gramm Heroin könne nicht\nmehr als gering angesehen werden (S. 8 UA).\n\nzn\n\nZu Recht rügt die Beschwerdeführerin, daß die Strafkammer damit dem Angeklagten nur dessen Anteil an dem\ngemeinsam erworbenen Rauschgift zugerechnet hat. Von ihr\nist nicht beachtet worden, daß sämtliche in dem Handeltreiben aufgegangenen Teilakte, mit Ausnahme des Weiterveräußerns, nicht nur diese Teilmenge von 175 Gramm betrafen, sondern die von den drei Tatbeteiligten insgesamt gekaufte Menge, da der Angeklagte insoweit als Mittäter gehandelt und deshalb für den gesamten Erfolg einzustehen hat. Feststellungen über die bei den vier Einzelfahrten von den Tatbeteiligten insgesamt erworbenen und\neingeführten Mengen fehlen im Urteil. Dieser Mangel betrifft sowohl den Umfang des Schuldspruchs als auch den\nStrafausspruch und bewirkt die Aufhebung des Urteils,\nsoweit es sich um diesen Fall II 1 a bis d der Urteilsgründe handelt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob\nder Tatsache, daß im Urteil neben den erwähnten Erschwerungsgründen des § 11 Abs. 4 BetMG nicht die\nNr. 5 besonders genannt wird, angesichts der sonstigen\nStrafzumessungserwägungen eine solche Bedeutung zukommt,\ndaß auch aus diesem Grund die für diesen Fall verhängten\nStrafen hätten aufgehoben werden müssen.\n\nOffen bleiben kann weiter, ob ein durchgreifender\nRechtsfehler darin zu sehen ist, daß das Urteil keine\nAusführungen darüber enthält, daß der Angeklagte in\ndiesem Fall auch den Erschwerungsgrund des § 397 Abs. 1 AbgO\nerfüllt hat. Schließlich braucht nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob sich das Landgericht im Urteil mit\nder Frage der Bildung einer Gesamtstrafe aus der Freiheitsstrafe und den beiden selbständigen Geldstrafen (§ 74\nAbs. 2 Satz 1 StGB aF = § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB nF)\nhätte auseinandersetzen müssen.\n\n2. Die Beschwerdeführerin hat das Rechtsmittel zum\nTeil auch zugunsten des Angeklagten eingelegt, wie ihre\nAusführungen unter I 2 der Revisionsbegründung ersehen\nlassen. Sie ist der Meinung, der Angeklagte sei zu Unrecht wegen eines Vergehens nach § 396 AbgO verurteilt\nworden; der Anwendung dieser Vorschrift stehe die in\ndieser Bestimmung enthaltene Subsidiaritätsklausel entgegen. Von der Beschwerdeführerin wird hier indes übersehen, daß unter anderem der Erschwerungsgrund der bandenmäßigen Begehung (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 AbgO) gegeben ist\nund dann jene Klausel keine Anwendung findet (vgl.\nBGHSt 25, 215 ff).\n\n3, Da nach § 301 StPO das von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel die Wirkung hat, daß\ndie angefochtene Entscheidung auch zugunsten des Angeklagten abgeändert oder aufgehoben werden kann, hat\nder Senat geprüft, ob das Urteil auch sonst frei von\nRechtsfehlern zum Nachteil des Angeklagten ist. Dies\ntrifft nicht zu.\n\na) Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der\nAngeklagte im Fall II 2 der Urteilsgründe neben dem\nTatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1 nicht auch den des\n§ 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG erfüllt. Die letztere Vorschrift gilt nur für den Besitz der in § 9 BetMG genannten Betäubungsmittel. Um ein solches handelte es\nsich in diesem Fall aber nicht.\n\nRechtliche Bedenken bestehen hier ferner gegen\ndie (tateinheitliche) Verurteilung wegen Steuerhehlerei.\nDas Landgericht hat im Rahmen der rechtlichen Würdigung\n\nAM\n\ndiesbezüglich ausgeführt, der Angeklagte habe davon\nausgehen müssen, daß die 0,32 Gramm Opium, die ihm\n\nein Amerikaner geschenkt hatte, unter Umgehung der\nZollgestellungspflicht eingeführt war (S. 8 UA). Daß\ndas Rauschgift aber wirklich auf diesem Wege in die\nBundesrepublik Deutschland gelangt ist, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Dessen hätte es bedurft;\ndenn nach der Art dieses Betäubungsmittels läßt sich\nnicht ausschließen, daß: jene Voraussetzung nicht vorliegt. Davon abgesehen bleibt bei der vom Landgericht\ngewählten Begründung offen, ob der Angeklagte nach\n\nder Überzeugung des Landgerichts gewußt oder zumindest\nfür möglich gehalten und dabei billigend in Kauf genommen hat, daß bezüglich dieses Opiums eine der in\n\n§ 398 AbgO vorausgesetzten Vortaten gegeben war, oder\nob er dies fahrlässig verkannt hat, was zur Erfüllung\ndes Tatbestands nicht genügen würde.\n\nb) Im Fall II 3 der Urteilsgründe hat das Landgericht nicht feststellen können, wie der Angeklagte\nin den Besitz der bei ihm am 8. Oktober 1974 sichergestellten 1,8 Gramm Haschisch gelangt ist. Damit\nfehlt aber der Nachweis eines abgeleiteten Erwerbs,\nder hier zu einer Verurteilung wegen Steuerhehlerei\nerforderlich wäre.\n\nAus diesen Gründen hat auch die Verurteilung in\nden Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe keinen Bestand.\n\nc) Da die Verurteilung im Fall II 1 der Urteilsgründe schon aus den angegebenen Gründen aufzuheben\nist, bedarf es nicht der Entscheidung, ob die vom\n\nLandgericht für diese Tat festgesetzte zusätzliche\nGeldstrafe auch deshalb nicht bestehen bleiben kann,\nweil seit dem 1. Januar 1975 eine solche Geldstrafe\nnicht mehr zwingend vorgeschrieben ist, sondern ihre\nVerhängung gemäß § 41 StGB nF in das pflichtgemäße\nErmessen des Richters gestellt ist.\n\n4. Sollte das Landgericht aufgrund der neuen\nVerhandlung zu den gleichen Feststellungen gelangen\nwie im angefochtenen Urteil, so wird bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein, daß an der Ausführung des Schmuggelunternehmens vom 17. November 1973\nnur zwei Personen beteiligt waren und deshalb in diesem Fall der Strafschärfungsgrund des § 397 Abs. 2\nNr. 1 AbgO nicht vorliegen kann.\n\nSchumacher willms Baumgarten\nMeyer Buddenberg","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1975-07-23/2-str-178-75","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1975-07-23/2-str-178-75","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:18:12.509087+00:00"}}