{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1969-10-01_2_StR_333_69_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1969-10-01","aktenzeichen":"2 StR 333/69","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"A\nne\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 333/69 URTEIL\nAÄAL\nin der Strafsache\ngegen\n1.\n2%\n2,\n4.\n\nwegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.\n\nDer 2.\n\nStrafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sit-\n\nzung vom 1. Oktober 1969, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Dr. Baldus\n\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Kirchhof\nBundesrichter Henning\nBundesrichter Dr. Müller\nBundesrichter Baumgarten\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt EEE\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt beim Bundesgerichtshof\n\nals Verteidiger des Angeklagten Vg>\n\nJustizangestelltergB\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI.\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten Martin B\nManfred DB und Siegfried M wird das Urteil des Landgerichts in Marburg/Lahn vom 7. Januar 1969 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit\ndiese Angeklagten verurteilt worden sind.\n\nAuf die Revision des Angeklagten Karl B wird\ndas vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen\naufgehoben, soweit er in den Fällen II B, D und E\nverurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafaus-\n\nspruch.\n\nDie weitergehende Revision dieses Angeklagten wird\nverworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\nRechtsmittel, an das Landgericht in Kassel zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nJg\n\n- 3 -\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten je wegen Bandendiebstahls in acht Fällen (in den Urteilsgründen werden\ndie Erschwerungsgründe der Nr. 2 und 6 des § 243 Abs.1 StGB\nangenommen), davon in sechs Fällen in Tateinheit mit Sachbeschädigung, die Angeklagten Karl und Martin DEE»\naußerdem wegen eines weiteren einfachen Diebstahls verurteilt. Bei Karl DB sirä hinsichtlich aller Diebstähle die Rückfallvoraussetzungen bejaht. Die Revisionen\nder Angeklagten Martin PD, Manfrei FB una\nVE Haben in vollem Umfange, das Rechtsmittel des Angeklagten Karl DEE in wesentlichen Erfolg.\n\nA. Die Revision des Angeklagten Karl N\n\nI. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch. Der Beschwerdeführer kann sich nicht darauf berufen, daß Anträge des Mitangeklagten Manfred ED >ier seines Verteidigers auf weitere Beweiserhebung von der Strafkammer\nfalsch abgelehnt worden seien, da er sich den Anträgen\noder Anregungen nicht angeschlossen hat. Die in diesen\nZusammenhang erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig, da\nweder bestimmte Beweistatsachen noch zu benutzende Beweismittel angegeben werden (§ 344 Abs. 2 StPO).\n\nII. 1.) Mit Einzelausführungen wendet der Beschwerdeführer sich insbesondere dagegen, daß er wegen Bandendiebstahls verurteilt worden ist. Die Urteilsfeststellungen UA S. 11 und 12 zur Bejahung des Bandendiebstahls sind\nsehr knapp. Ob sie ausreichen, mag dahinstehen. Denn die\nweiter bejahten Tatbestandsmerkmale des § 243 Abs. 1\nNr. 2 StGB ergeben sich nicht aus dem Urteil. Die Angeklagten haben zwar Automaten, also Behältnisse erbrochen. Jedoch wird im Urteil nichts darüber gesagt, ob sich die\n\n\\K\n\nAutomaten in einem Gebäude oder umschlossenen Raum befanden. Das aber gehört zum gesetzlichen Tatbestand des\n§ 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB (vgl. BGHSt 1, 158; 9, 173; BGH\nIM § 243 Abs. 1 Nr. 2 - 12).\n\n2.) Im Falle E haben die Angeklagten zuden, da. sie\ngestört wurden, nur einige Zigaretten entwendet, deren\nMenge und Wert nicht festgestellt worden sind. Soweit die\nTat vollendet ist, kann nicht ausgeschlossen werden, daß\nnur Mundraub (§ 370 Nr. 5 StGB) vorliegt. Das Verhalten\nder Angeklagten im übrigen würde dann nur den Tatbestand\ndes versuchten - schweren - Diebstahls gemäß § 43 StGB\n\nerfüllen. Es kommt daher eine Verurteilung wegen versuchten - schweren — Diebstahls in Tateinheit mit Mundraub\nin Betracht.\n\n3.) Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener\nSachbeschädigung hat die Strafkammer nicht im einzeinen\nbegründet. Nähere Feststellungen dazu sind nicht getroffen.\nEs wird nur gesagt, daß die Angeklagten Automaten aufbrachen (UA Bl. 11). Die Sachbeschädigung, die in dem Erbrechen der Automaten liegt, ist aber, sofern 8 243 Abs. 1\nNr. 2 StGB anzuwenden ist, Tatbestandsmerkmal dieser Bestimmung. Dann aber können die Angeklagten nicht wegen\ntateinheitlich begangener Sachbeschädigung verurteilt werden. Zwischen dem § 243 Abs. 1 Nr. 2 und § 303 StGB besteht Gesetzeskonkurrenz (Rspr. RGSt 3, 251, Schönke/\nSchröder 13. Aufl. § 243 Rdn. 68; Schwarz/Dreher StGB\n30. Aufl. § 243 Anm. 2 D). Daß die Angeklagten über das\nErbrechen der Automaten hinaus noch Sachen beschädigt haben, ist nicht festgestellt.\n\n4.) Wegen der genannten Fehler konnte die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen schweren Diebstahls in\n\nTateinheit mit Sachbeschädigung nicht bestehen bleiben.\nAuf die übrigen Einwendungen des Beschwerdeführers braucht\ndaher nicht eingegangen zu werden. Dagegen ergibt die\nNachprüfung auf die Sachrüge keinen Fehler zum Nachteil\ndes Angeklagten, soweit er wegen einfachen Diebstahls\n\nim Rückfall verurteilt worden ist. Der Strafausspruch\nmußte jedoch ebenfalls aufgehoben werden, da er durch\n\ndie Verurteilung in den übrigen Fällen beeinflußt worden\nsein kann.\n\nB. Die Revision des Angeklagten Martin Beguu»\n\nDie Rüge, die Entfernung des Angeklagten aus dem\nSitzungssaal während der Vernehmung des Mitangeklagten\nManfred PB verstoße gegen mehrere Verfahrensvorschriften, hat Erfolg. In der Sitzungsniederschrift (Bd.II\nBi. 376 R d.A.) ist dazu vermerkt:\n\n\"Es wurde folgender Beschluß verkündet:\n\nDer Angeklagte Manfred DO = 011 unter\nAbwesenheit der beiden Mitangeklagten Karl\nund Martin DEE vernommen werden\n\n(§ 247 StPO).\n\nDie beiden Angeklagten Karl und Martin\n\nDU vuräen aus üem Sitzungssaal geschickt.\"\n\nVor dem Beschluß und nach Entfernung des Beschwerdeführers wurde der Mitangeklagte Manfred By v:--\nnommen. Zutreffend wendet die Revision sich gegen dieses\nVerfahren. Allerdings ist nach der Sitzungsniederschrift\ndavon auszugehen, daß die Entfernung des Beschwerdeführers\n\nauf einem Gerichtsbeschluß und nicht, wie die Revision vorträgt, auf einer Anordnung des Vorsitzenden beruht. Jedoch\nergibt der Beschluß nicht, daß ein die Entfernung des Angeklagten rechtfertigender Anlaß vorlag. Von dem Grundsatz, daß der Angeklagte während der ganzen Hauptverhandlung anwesend sein muß, hat der Gesetzgeber nur wenige Ausnahmen zugelassen. Eine solche regelt die Vorschrift des\n\n§ 247 StPO, nach der das Gericht den Angeklagten aus drei\nin der Vorschrift angegebenen Ausschließungsgründen während\nder Vernehmung eines Mitangeklagten oder eines Zeugen aus\ndem Sitzungszimmer entfernen lassen kann. Welchen Grund das\nGericht für gegeben ansieht, muß im Beschluß dargelegt werden. Bleibt wegen des Fehlens der Begründung zweifelhaft,\nob das Gericht von zulässigen Erwägungen ausgegangen ist,\nliegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor\n(BGHSt 15, 194, 196). Dem Beschluß kann auch in Verbindung\nmit dem sonstigen Inhalt der Sitzungsniederschrift nicht\nentnommen werden, welche Erwägungen die Strafkammer angestellt hat; wegen dieses Fehlers nach § 338 Nr. 5 StPO war\ndas Urteil gegen diesen Beschwerdeführer im ganzen Umfange\naufzuheben. Deshalb braucht auf die sonstigen Revisionsrügen nicht mehr eingegangen zu werden. Bemerkt sei jedoch,\ndaß Vorhalte aus polizeilichen Niederschriften an Angeklagte oder Zeugen nicht in der Sitzungsniederschrift beurkundet zu werden brauchen.\n\nC. Die Revision des Angeklagten Manfred a]\n\nI. Der Verteidiger dieses Beschwerdeführers hatte\nin der Hauptverhandlung folgenden Hilfsbeweisamtrag gestellt:\n\nhilfsweise den Kellner des Lokals darüber zu\nvernehmen, daß der Angeklagte in der Tatnacht\ndas Lokal nicht verlassen hat.\n\ndf\n\nDie Strafkammer hat die Vernehmung des Kellners\n(und der Wirtin) abgelehnt, weil der Antrag zum Zwecke\nder Prozeßverschleppung gestellt worden sei. Nach seiner eigenen Einlassung habe der Angeklagte in der Nacht\nvom 21. zum 22. Januar, in der die ersten sechs Diebstähle an Automaten erfolgten, sich nicht in Karlsruhe,\nsondern in Stuttgart befunden. Nach dieser Einlassung\nkönnten Kellner (und Wirtin) nicht ein Alibi verschaffen, die Einlassung in der Hauptverhandlung und Hilfsbeweisamtrag seien miteinander nicht vereinbar. Zutreffend wendet der Beschwerdeführer sich gegen diese Ablehnung des Beweisamtrages. Ein Beweisamtrag darf nur dann\nwegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden, wenn der\nAntragsteller, hier also der Verteidiger, selbst diese\nAbsicht hatte (BGH NJW 1953, 1314; BGHSt 21, 118 mit weiteren Nachweisen). Daß der Verteidiger den Prozeß verschleppen wollte, ist angesichts dessen, daß Manfred\nSEE seine Einlassung wiederholt geändert hatte,\nvon der Strafkammer nicht ausreichend dargelegt. Für\nden Verteidiger bestand die Möglichkeit, daß der Angeklagte seiner Einlassung in der Hauptverhandlung entsprechend in der Tatnacht vom 21. zum 22. Januar 1968\nin Stuttgart gewesen war. Dann konnte der Angeklagte nicht\ndie in dieser Nacht begangenen Diebstähle begangen haben.\nDer Angeklagte hatte aber, was seiner Einlassung in der\nHauptverhandlung widersprach, bereits am 3. September 1968\nunter Widerruf seines polizeilichen Geständnisses vom\n26. Februar 1968 behauptet, er sei zur Tatzeit in der\nGaststätte \"DD\" in Ku zewesen (Ba. II\nBl. 339). Auf diese frühere Einlassung hat sich ersichtlich der Verteidiger bei seinem Hilfsbeweisamtrag\ngestützt. Im übrigen betrifft die Verfahrensrüge nur die\nFälle II B der Urteilsgründe, in denen, wie zur Revision\n\nLil\n\n[E\n\ndes Angeklagten Karl Dow üargelest ist (A II\n\n1 - 3), weder ein schwerer Diebstahl nach § 243 Abs. 1\nNr. 2 StGB, noch eine tateinheitlich begangene Sachbeschädigung dargetan ist.\n\nII. Auf die Sachrüge hin war die Verurteilung des\nBeschwerdeführers auch in den Fällen II D und E aufzuheben, da nicht Diebstähle aus einem Gebäude oder umschlossenen Raum festgestellt worden sind, und im Falle E möglicherweise nur der Versuch eines - schweren -\nDiebstahls in Tateinheit mit Mundraub vorliegt.\n\nD. Die Revision des Angeklagten Siegfried N\n\nI. Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da weder\nein Verfahrensmangel noch die einen solchen ergebenden\nTatsachen angegeben werden.\n\nII. Die Sachrüge führt aus den zur Revision des An-\n\ngeklagten Karl By unter II i - 3 angegebenen Gründen zur Aufhebung der gesamten Verurteilung des Beschwer-\n\ndeführers.\n\nDie Strafkammer hat nicht ausdrücklich dazu Stellung genommen, weshalb der Angeklagte Mittäter und nicht\nGehilfe ist. Dazu wird in der neuen Hauptverhandlung Ge-\n\nlegenheit sein.\n\nDer Verteidiger hat in der Hauptverhandlung gerügt, § 105 JGG sei unzureichend erörtert. Dieser Ansicht vermag der Senat sich nicht anzuschließen.\n\nBaldus Kirchhof Henning\nMüller Baumgarten","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1969-10-01/2-str-333-69","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 303","ref_norm":"303","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1969-10-01/2-str-333-69","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:17:05.955476+00:00"}}