{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1968-01-24_2_StR_519_67_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1968-01-29","aktenzeichen":"2 StR 519/67","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2075 028\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2_StR_519/67 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Bäckergesellen Philipp M EEE zus\nNEE ro. “EEE, zeborcn cn GERT 1921\nin NEE Susosiawien, zur Zeit in Untersuchungshaft in dieser Sache,\n\nwegen Mordes.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund\nder Verhandlung vom 24. Januar 1968\nin der Sitzung vom 29. Januar 1968,\nworan teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Baldus\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Meyer\n— Bundesrichter Henning\nBundesrichter Dr. Müller\nBundesrichter Baumgarten\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (un\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Dr. GEREERED =\nan der Sitzung von . Januar 1968\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellter (>\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil\ndes Schwurgerichts bei dem Landgericht in Bremen\nvom 14. März 1967 wird verworfen,\n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels\nzu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nun an me min rn Ar ar ae day ma en mr\n\nDer Angeklagte hat im Jahre 1943 als Angehöriger der\nSS-Wachmannschaft in Zwangsarbeitslagern, die in der Gegenä\nvon Drohobyez/Galizien eingerichtet waren, bei verschiedenen Gelegenheiten acht Juden, darunter ein 17 - 18jähriges\nMädchen und einen l3jährigen Jungen, durch Pistolenschüsse\ngetötet. Das Schwurgericht hat ihn wegen Mordes in acht\nFüllen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt und ihm die\nbürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit aberkannt. Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos.\n\n1. Der Vorsitzende des Schwurgerichts, Landgerichtsdircktor Dr. Peg; war nicht nach § 23 Abs. 3 StPO von\nder Mitwirkung als erkennenäer Richter ausgeschlossen, Er\nwar alleräings 1951 und 1952 in der Strafsache gegen Hg»>-\nEBD :1: Untersuchungsrichter tätig und erhielt bereits\ndamals durch Zeugenaussagen von Straftaten des Angeklagten\n“OD Kenntnis. £s trifft auch zu, daß die Strafsache\ngegen diesen mit jener Sache in engem Zusammenhang steht.\nDas ergibt sich insbesondere aus dem unter I der Anklage\ngegen VD erhobenen Vorwurf, gemeinschaftlich mit\neinem anderen auf Befehl seines Vorgesetzten Hi»\nzwei Juden erschossen zu haben (Fall Tg - von Schwurgericht nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt). Die\nVoraussetzungen für die Anwendung des § 23 Abs. 3 5tPO sind\ndamit indessen noch nicht gegeben.\n\nNach dieser Bestimmung darf ein Untersuchungsrichter\nin einer Sache, in der er die Voruntersuchung geführt hat,\nnicht Mitglied des erkennenden Gerichts sein. Wie schon das\nReichsgericht wiederholt ausgesprochen hat, bedeutet \"Sache\"\n\nır\n\nein Ütrafiverfahren, das die Verfolgung derselben \\traftat\ngegen dieselbe Person zum Gegenstand hat. Ein Untersuchunssrichter, der äie Voruntersuchung gegen einen Beteiligten\ngeführt hat, ist daher von der Mitwirkung als erkennender\nRichter im Verfahren gegen cinen anderen an derselben Ütraftat Beteiligten nicht ausgeschlossen (vgl. RGSt 54, 316;\n\n62, 314). Dieser Ansicht, die von einen Teil des üchrifttums gebilligt wird (vgl. Dünnebier in Loewe-Rosenberg,\nErgänzungsband zur 21. Aufl. § 253 StPO Anm. IV 4; Ichwarz-Kleinknecht, 27. Aufl. § 23 StPO Ann. 4 C), hat sich der\nerkennendce Senat in der Entscheidung BGHSt 9, 193 angeschlossen\n(vgl. auch BGHSt 9, 233). Sie aufzugeben, bestcht kein Anlaß:\n\nDie Gegenmeinung, nach der es allein auf die Gleichheit\nder Tat und nicht auch der Beschuldigten ankommen soll (vel.\nEb. Schmidt § 25 StPO Anm. 13, 14 unä im Anschluß daran\nKUR, 6. Aufl. § 23 StPO Ann. 4 e), beruft sich vor allen\nauf die Auslegung, die § 22 Nr. 4 StPO in Rechtsprechung\nund Rechtsiehre gefunden hat. Danach gehört es nicht zum\nBegriff der \"Sache\" im Sinne dieser Vorschrift, daß sich\nErmittlungs- und Hauptverfahren gegen denselben Beschuldigten\nrichten; unbedingte Voraussetzung ist nicht einmal Tatglcichheit im Sinne des § 264 StPO (vgl. RGSt 57, 275; BGHSt 9, 193).\nDiese unterschiedliche Auslegung erklärt sich jedoch aus der\nverschiedenartigen Stellung des Staatsanwalts und des Untersuchungsrichters sowie aus dem Sinn und Zweck beider Vorschriften.\n\nDie Tätigkeit des Staatsanwalts ist stets auf die Erforschung des Sachverhalts in seinem vollen Umfang gerichtet;\ndas von ihm eingeleitete Verfahren umfaßt daher zwangsläufig\nalle Personen, die als Teilnehmer der Tat in Betracht komnen,\n\nnögen sie nun während der Ermittlungen bekannt werden oder\nzunächst unbekannt bleiben. Zuden will § 22 Nr. 4 5tPO das\nStrafverfahren nicht nur gegen Voreingenommenheit schützen,\nsondern schon den Schein eines Verdachts der Parteilichkeit\nvermeiden (vgl. BGH aa0). Beim Richter geht die Strafprozcßoränung hingegen von dem Grundsatz aus, daß eine richterliche\nTatigkeit in derselben Sache, die der Mitwirkung im erkennenden Gericht vorausgeht, keine Befangenheit begründet. Eine\nder Ausnahmen von dieser Regelung enthält § 23 Abs. 3 3trFO.\n\nEr beruht auf der Erwägung, daß der Untersuchungsrichter in\neinem besonderen Verfahrensabschnitt nach einem bestimmten,\nvon ihm selbst entworfenen Plan tätig wird und durch erschöpfende Ermittlungen einen selbständigen Beitrag zur\n Wahrheitsfindung leistet. Das Zusammentreffen dieser beiden\nfür seine Tätigkeit wesentlichen Merkmale kann nach der Trfahrung des Lebens die Besorgnis einer gewissen Befangenheit\nbegründen und hat daher den Gesetzgeber veranlaßt, für einen\nsolchen Fall allgemein die Ausschließung als erkennender\nRichter anzuordnen (vgl. BGHSt 9, 233). Überall da, wo diese\nMerknale nicht gegeben sind, muß es angesichts des Ausnahnccharakters der Vorschrift bei der grundsätzlichen Regelung\nder Strafprozcßordnung verbleiben. So ist z.B. eine entsprechendc Anwendung des § 23 Abs. 3 StPO auf den beauftragten Richter\nebensowenig zulässig wic auf den Amtsrichter, der nach § 162,\n8 165 oder § 185 Satz 2 StPC tätig wird (vgl. BGH aaO mit\nMachweisen sowie Urteil vom 5. März 1963 - 5 StR 33/63 -).\nAuch auf den Vorsitzenden einer Strafkammer, der zur weiteren\nAufklärung des Sachverhalts noch selbst eine umfangreiche\nErmittlungstütigkeit entfaltet hat, ist die Bestimmung nicht\nanwendbar (BGH, Urteil von 1. Dezember 1965 - 2 EtR 465/65 -).\n\nDie Tätigkeit, die Landgerichtsdirektor Dr. Fwin\nder strafsachc gegen eo — Evepaten hat, weist nur, s0oweit sie sich auf diesen Beschuldigten bezog, nicht zber\nauch, soweit der Angeklagte MB davon vetroffen: wurde,\ndicjenigen Merkmale auf, die sic als die Tätigkeit eines\nUntersuchungsrichters kennzeichnen. Dic Untersuchung war\nnach den Gesetz auf den damaligen Beschuldigten Hip\nbeschränkt, gegen den allein auf Antrag der Staatsanwaltschaft\ndie Voruntersuchung eröffnet worden war (vgl. § 179 und § 155\nAbs. 1 StPO). Dafür, daß sich Landgerichtsdirektor Dr. Time\netwa an diese Beschränkung nicht gehalten, sondern selbständige\nErmittlungen gegen den Angeklagten MW angestellt habe,\nbesteht kein Anhalt. Insbesondere ergeben auch die in der\nRevisionsbegründung mitgetcilten Zeugenaussagen hierfür nichts.\nBei dieser Sachlage kann der Gedanke einer möglichen Befangenheit, der zum Ausschluß des Untersuchungsrichters als erkennender Richter geführt hat, gar nicht aufkommen. Das gilt hier\nübrigens im Hinblick auf die inzwischen vergangene lange Zeit\nnoch in besonderen Maße.\n\n2. Die behauptete Verletzung des § 261 StPO ist nicht\nbewiesen. Wenn das Schwurgericht von verschiedenen Zeugen\nspricht, dic schon in den Jahren 1951 bis 195% in dem damaligen Verfahren gegen HB immer wieder den Angeklagten\nMensinger aufs schwerste belastet hätten, so meint es damit\nsolche Zeugen, dic damals und jetzt vernommen worden sind,\nwic z.B. Wilhelm CE, Yarceı Ci und Cecil Tegww-EB ?icsen sind ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 1609\nund 1619 d.A.) und der in der Hauptverhandlung verlesenen\nNiederschrift vom 8. Februar 1967 über die kommissarische\nVernehnung dcs Row (31. 1676 ä.A. mit Anl. 11) Vorhalte\naus ihren früheren Aussagen gemacht worden.\n\n)\n\n3. Die Verteidiger hatten beantragt, Trau lienrica\nSc ix Vei Aviv als Zeugin zum Beweise dafür zu hören,\ndaß in der Zeit, als der Angeklagte als Wachmann in\nDrohobycz und Boryslaw tätig war, keine jüdische Frau im\nZwangsarbeitslager Boryslaw am Plankenzaun angeschossen\nund darauffolgend erschossen worden sei (Bl. 1668 d.k. mit\nAnl. 9). Diesen Beweisamtrag hat das Schwurgericht abgelehnt, weil die Zeugin ein völlig ungeeignetes Beweismittel\nsei; denn der Beweis für die Behauptung könne durch ihrc\nVernehmung nicht geführt werden {Bl. 1673 d.A.). Die Ablehnung mit dieser Begründung wird von der Revision zu\nUnrecht beanstandet, |\n\nIn der Regel kann allerdings über den Wert eines Zeugenbeweises erst nach seiner Erhebung entschieden werden.\nEtwas anderes gilt jedoch dann, wenn sich nach den Umständen\ndes Falles und unabhängig vom sonstigen Ergebnis der Beweisaufnahme der gänzliche Unwert der Aussage von vornherein mit Sicherheit feststellen läßt, also außer jeden\nzweifel steht, daß ‚die Vernehmung der als Zeuge benannten\nPerson völlig nutzlos scin werde. Es ist nichts dagegen\neinzuwenden, daß der Tatrichter eine solche Ausnahme angenommen hat. Hierfür ist von Bedeutung, daß nicht eine positive, sondern eine negative Tatsache unter Beweis gestellt\nwar, nänlich daß sich ein bestimmter Vorgang nicht ereignet\nhabe, Nach allgemeiner Lebenserfahrung konnte das Schwurgericht unter Berücksichtigung der allgemein bekannten\nVerhältnisse in Zwangsarbeitslagern für Juden und der inzwischen vergangenen langen Zeit davon ausgehen, Frau\nSr “eric höchstens bekunden können, daß sie von den\nim Beweisamtrag bezeichneten Vorgang nichts wisse, Eine\n\nsolche Aussage aber wäre gänzlich wertlos gewesen; denn cs\nist nicht ersichtlich, daß der Zeugin ein derartiges Ereignis keinesfalls unbekannt geblieben sein könnte und noch\njetzt erinnerlich sein müßte. Nach dem Ürgebnis ihrer\nfrüheren Vernehmungen von 15. Februar 1966 und 15. Hovenber 1966 durch Beamte der israelischen und deutschen Polizei\n(Bl. 854 d.A. und Beiheft zu Sonderakten 2) liest es sogar\nbesonders nahe, daß Frau Sp an die Vorkommnisse im\nLager Boryslaw nur noch eine lückenhafte Erinnerung hat.\n\n4. Die Verteidiger hatten weiter beantragt, für den\nFall, daß festgestellt werden sollte, eine jüdische Frau\nsei am Plankenzaun angeschössen worden, zum Beweise dafür,\ndaß sie durch einen weiteren Schuß nicht getötet, sondern\nnur verletzt worden sci, Herrn Szymon FB Haifa, unter\nGegenüberstellung mit Frau Zlata Egg New York, als Zeugen\nzu vernehnen (Bl. 1668 d.A. mit Anl. 9). Nachdem das ichwurgericht diesem Antrag zunächst stattgegeben hatte (Bl. 1673\nd.A.), hat es ihn später abgelehnt, weil die Zeugin Dgn\nunerreichbar sei (Bl. 1705 d.A.). Der Beschwerdeführer\nbestreitet nicht, daß Frau BggBaus diesem Grunde nicht\nvernommen zu werden brauchte, meint jedoch, damit sei nicht\nauch der Antrag auf Vernehmung des Zeugen RB erliedist zewesen. Diesc Ansicht geht fehl.\n\nBeide Zeugen waren bereits in der Hauptverhandlung\n- unabhängig voneinander - vernommen, vereidigt und sodann.\nentlassen worden (Bl. 1621 - 1626, 1629 - 1631 d.A.). Es\n- ist nichts dafür ersichtlich, daß sie zu wesentlichen Fragen\nnicht gehört worden waren und etwa aus diesem Grunde nochmals vernommen werden sollten. Das ergibt sich auch aus dem\nvon der YVerteiäigung gestellten Antrag nicht, der kein Bevweis-\n\nthema bezeichnet. Es muß daher davon ausgegangen werden,\ndaß es den Verteidigern ausschließlich auf die Gegenübcrstellung der beiden Zeugen ankam und daß sie sich allein\nhiervon, nicht aber schon von der nochmaligen Vernehmung\neines der Zeugen ohne den anderen, eine weitere Klärung\ndes Sachverhalts versprachen. 50 hat ersichtlich auch das\nschwurgericht den Antrag aufgefaßt und ihn deshalb mit\nRecht im vollen Umfang als erledigt angesehen, als sich\nherausstellte, daß die beantragte Gegenüberstellung nicht\ndurchgeführt werden konnte.\n\n5. Die für die Nichtbeeidigung des Zeugen De» zesebene Begründung (Bl. 1544 d.A.) entspricht zwar nur teilweise dem Wortlaut des § 61 Nr. 3 StPO. Mit der Erwiügung,\ndaß auch unter Eid keine wesentliche Aussage erwartet werden\nkönne, hat das Schwurgericht jedoch zugleich zweifelsfrei\nzum Ausdruck gebracht, daß den Bekundungen des Zeugen keine\nwesentliche Bedeutung beizumessen sei.\n\n6. Die Zeugen I und Sso@WB sind zu Recht vereidigt worden (Bl. 1698, 1702 d.A.). Beide mögen auch verdächtig sein, Ausschreitungen gegen Juden begangen zu haben.\nDafür jedoch, daß sie an Geschehnissen, die dem Angeklogten\nvorgeworfen wurden, in irgendeiner Weise beteiligt gewosen\nscin könnten, wie es § 60 Nr. 3 StPO verlangt, besteht\nkein Anhalt.\n\n7. Die Zuziehung der Dolmetscherin für die polnische\nSprache Fräulein Begp zur Vernehmung des Zeugen Sp\nam 5. Januar 1967 war nicht vorgesehen. Die Doimetscherin\nwar vielmehr erst für einen Zeitpunkt geladen worden, zu\ndem nit der Vernehmung der Zeugin Ida Gr vezonnen werden\nsollte (Bl. 1040 und 1108 d.A.). Als sie um 12.00 Uhr er-\n\n- 10 -\n\nschien, war Sp :chon mchrere Stunden vernommen worden,\n\ndie Yernehmung nur noch nicht abgeschlossen. Keiner der\nProgeßbeteiligten hatte es offenbar bis dahin für bedenklich gchalten, daß kein Dolmetscher mitwirkte. Daß das\n\nschwurgericht nunmehr beschloß, Friiulein Boggp solle — \"so-\n\nweit notwendig\" — die Aussage des Zeugen übersetzen, und\ndaß später im Sitzungsprotokoll vermerkt ist, dies sei\n\n- \"soweit erforderlich\" - geschehen (Bl. 1454, 1459 d.A.),\nläßt unter diesen Umständen nicht den Schluß zu, der Zeuge\nsei der deutschen Sprache so wenig mächtig gewesen, daß\nvon Anfang an ein Dolmetscher hättc hinzugezogen werden\nmüssen.\n\n8.Die Niederschriften über die Aussagen der \"Zeugen\"\nSpom. ı EB und ıı sind ausweislich\ndes Protokolls nicht im Wege des Urkundenbeweises in dic\nVerhandlung eingeführt, sondern \"informatorisch verlesen\nund mit dem Angeklagten erörtert\" worden (Bl. 1689 d.A.).\nSie wurden also nur verlesen, damit das Schwurgericht sich\ndarüber schlüssig werden konnte, ob etwa die Aufklärungspflicht die Vernehmung der genannten Personen gebot. Das\nwar zulässig. Dafür, daß der Inhalt der Niederschriften\nbei der Urtceilsfindung verwertet worden ist, besteht nicht\nder geringste Anhalt.\n\n9. Nachden an 28. Februar 1967 die Beweisaufnahne ge-\n\nschlossen worden war, stellte der Staatzaenwalt seine Üchluß-\n\nanträgc. Er beantragte, den Angeklagten wegen Mordes in\nacht Fällen zu verurteilen und in drei weiteren Fällen der\n\nAnklage das Verfahren nach § 154 Abs, 2 StPO vorläufig einzustellen. Anschließend brachten die Verteidiger noch einen\n\nBeweisamtrag an, dem das Schwurgericht stattgab (Bl. 1706,\n\n1707 d.A.). Nach dessen Erledigung wurde die Beweisaufnsnne\n\nam 9. März 1967 erndut geschlossen. Der Jtaatsanwalt wiederholte seine Anträge und die Verteidiger beantragten, den\nAngeklagten in allen Punkten freizusprechen (Bl. 1710 d.A.).\nAm 10. März 1967 hatte sodann der Angeklagte das letzte\njort. Danach wurde die Hauptverhandlung unterbrocken\n\n(Bl. 1712 d.A.). Bei ihrer Fortsetzung an 14. März 1967\nwurde zunächst ein Beschluß verkündet, durch den dem Einstellungsamtrag des Staatsanwalts stattgegeben wurde, und\n\nim Anschluß daran das Urteil (Bl. 1714 4.A.).\n\nDie Revision erblickt darin, daß dem Angeklagten und\nden anderen Prozeßbeteiligten nach Verkündung des Einstellungsbeschlusses nicht erneut Gelegenheit zu Ausführungen\ngegeben wurde, eine Verletzung des § 258 3tPO. Diese Auffas. ung ist jedoch unzutreffend. Allerdings ist anerkannt,\ndaß nach einer Wiedereröffnung der Verhandlung den Prozeßbeteiligten nach § 258 3tPO wiederum das Wort erteilt werden\nmuß. Dies gilt insbesondere auch für den Fall, daß nur noch\ndie Frage einer teilweisen Einstellung nach § 153 \\tPÜ oder\neiner Beschränkung des Schuldvorwurfes nach § 154 a StPO\nerörtert wird (BGHSt 20, 273; Urteile vom 26. Juli 1966\n- 1 UtR 249/66 - mitgeteilt bei Dallinger MDR 1966, 893 -\nund vom 21. Dezember 1966 - 4 StR 404/66 -). Indessen ist\nhier nicht erneut verhandelt worden. Der Staatsanwalt hatte\nbereits am 28. Februar und nochmals am 9. März 1967 dic\nteilweise Einstellung des Verfahrens beantragt. Verteidiger\nund Angcklagter hatten Gelegenheit gehabt, hierzu Stellung\nzu nchmen. Anders als in den erwähnten Fällen stand also\nnur noch dic Entscheidung des Gerichts über den Äntrag aus,\nDiese aber bildete bereits einen Teil der das Verfahren\nabschlicßenden Entscheidung, die neben den Urteil notwendig\nwar, um den Eröffnungsbeschluß zu erschöpfen. Die bloße Tatsache ihrer Verkündung bedeutet keinen erneuten Eintritt in\ndie Verhandlung; der Beschluß durfte vielmehr zusammen mit\n\n- 12 -\n\ndem Urteil ergehen, ohne daß eine nochmalige Anhörung der\nFrozeßbeteiligten notwendig war. Im Hinblick hierauf erübrigte\nsich auch eine nochmalige Urteilsberatung.\n\n10. § 264 StPO ist nicht verletzt; denn der Angeklagte\nist in keinem Fall verurteilt worden, der von Anklage und\nEröffnungsbeschluß nicht erfaßt wurde. Ob die Erörterung\nweiterer Straftaten aus anderen Gründen Bedenken begcgnet,\nkann dahinstehen. Sie hat jedenfalls die Entscheidung nicht\nzum Nachteil des Angeklagten beeinflußt. Das ergibt sich für\nden Strafausspruch schon daraus, daß § 211 StGB nur lebenslanges Zuchthaus androht. Das Schwurgericht hat aber auch\nsonst keine für den Angeklagten ungünstigen Schlüsse aus\näiesen Straftaten gezogen, insbesondere auch nicht, soweit\nes das Vorliegen niedriger Beweggründe bejaht und ihn nicht\nals Gehilfen, sondern als Täter verurteilt hat.\n\n11. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen\nSachrüge hat ebenfalls keinen den Angeklagten beschwereonden\nRechtsfehler ergeben.\n\nBaldus Meyer Henning\nMüller Baumgarten","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1968-01-29/2-str-519-67","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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