{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1965-11-24_2_StR_438_65_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1965-11-24","aktenzeichen":"2 StR 438/65","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"9081 099\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kellner Frank D EEE , ohne festen Wohnsitz, geboren\n\nom ED 19.1 in FC EEE: zur Zeit in dieser\n\nSache in Strafhaft,\n\nwegen Besitzes von Diebeswerkzeüg u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 24. November 1965, an der teilgenommen haben:\n\nfür\n\nSenatspräsident Dr. Baldus\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Dotterweich\nBundesrichter Scharpenseel\nBundesrichter Meyer\nBundesrichter Henning\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanvelt hy in der Verhandlung,\nOberstaatsanvwalt EW Hei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter (un\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, .\n\nRecht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\n\ndes Landgerichts in Frankfurt am Main vom 11. Mai 1965\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte\nwegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in\nTateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug verurteilt\nwird,\n\n2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen,\njedoch mit Ausnahme derjenigen zum Rückfall, aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\ndes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des\nLandgerichts zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nmen: wen fan vater pn ar mn m a\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten\nschweren Diebstahls im Rückfall und wegen Besitzes von Diebesvorkzeug zu einer Gesanmtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt und das sichergestellte Dicebeswerkzeug, nämlich einen\nSchraubenzicher, ein paar Gummihandschuhe und eine Taschenlampe, cingezogen. Dice Revision des Angeklagten wendet sich\nnur gegen die Verurteilung wegen Besitzes von Diebeswerkzeug.\nDiese Beschränkung des Rechtsmittels ist unwirksam, da, wie\ndic weiteren Ausführungen ergeben werden, zwischen dem Verbrechen\ndes versuchten schweron Diebstahls im Rückfall und dem Vergehen\nnach § 245 a Abs. 1 StGB Tateinheit besteht und das Urteil somit nur im ganzen angefochten werden kann. Das Rechtsmittel\nhat teilweise Erfolge. .\n\nNach den Urteilsfeststellungen faßte der Angeklagte\nnachts in einer Gaststätte den Entschluß, sich durch einen\nEinbruchsdiebstahl Geld zu verschaffen. Er holte sich\nvon Hause cinen Schraubenzicher, eine Taschenlampe sowie\nGummihandschuhe und suchte in der Stadt nach einer Gastwirtschaft, in der er einen Automaten vermuten konnte.\n\nGegen 4 Uhr stieg er nach Zerschlagen einer Fensterscheibe\n\nin eine Gaststätte ein. Bei dem Versuch, dort mit dem Schraubenzicher eine Musikbox zu öffnen, wurde er festgenommen.\nDiese Feststellungen tragen die Annahme der Strafkammer, daß\nder Angeklagte sowohl den Tatbestand des versuchten schweren\nDiebstahls als auch denjenigen des Besitzes von Diebeswerkzeug verwirklicht habe.\n\nDice vom Beschwerdeführer unter Berufung auf einen Teil\ndes Schrifttums vertretene Auffassung, daß in einem Fall wie\ndem vorlicgenden die Vorschrift des § 245 a Abs. 1 StGB nur subsidiär gelte, weil Ansichnahme und Bestimmung des Werkzeugs\nzum Diebstahl als bloße Vorbereitungshandlungen des nachfolgendcn Zueignungsdelikts anzuschen seien, wird von der Rechtsprcchung nicht geteilt. Bereits das Reichsgericht hat in RGSt 69,91\nwegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter die Möglichkeit von Gesetzescinheit verneint. Dem hat sich der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angeschlossen, weil\ndie nur hilfsweise Anwendung des § 245 a StGB mit dem Sinn und\nZueck dicser Bestimmung nicht vereinbar sei; denn die gegen\nden Besitz von Dicbeswerkezeug gerichteten Tatbestände setzten\nkeine bestimmte Verletzung oder Gefährdung fremden Eigentums\nvoraus, sondern seien wegen ihrer gemeingefährlichen Natur\nvom Gesetzgeber als allgemeine (abstrakte) Gefährdungsdelikte\nund strafrechtliche Vorbeugungstatbestände von besonderer Eigenart ausgestaltet worden (vgl. BGH GA 1963, 49). Die Rechtsprechung hat es auch abgelchnt, hierbei zwischen eigentlichen\nund uneigentlichem Diebeswerkzeug zu unterscheiden, weil dies\nnicht dem Sinn des § 245 a StGB entspreche, der keine Differcmierung\nin dieser Richtung enthalte (vgl. das unveröffentlichte Urteil\ndes Bundesgerichtshofes vom 22. Dezember 1961 - 4 StR 449/61 -).\nEine solche Unterscheidung wäre im übrigen unfruchtbar.\n\nDanach kommt je nach Lage des einzelnen Falles Tateinheit oder Tatmehrheit in Betracht. Und zwar liegt, wie der\nBundesgerichtshof - ebenfalls im Anschluß an die Entscheidung\ndes Reichsgerichts in R6St 69, 91 - bereits wiederholt ausgesprochen hat, Tateinheit vor, wenn der Täter das Diebeswerkzeug\nmit dem Vorsatz an sich gebracht hat, damit einen schon beabsichtigten Einbruchsdiebstahl zu begehen. Dagegen ist mangels\neines von vornherein bestehenden einheitlichen Willens Tatmehrheit gegeben, wenn die Dauerstraftat des § 245 a Abs. 1 StGB ohne\n\njeden Zusammenhang mit der Einbruchshandlung begonnen wurde und\nvollendet war, bevor der Diebstahlsvorsatz gefaßt wurde (vgl.\nu.a. die in der Entscheidung „EGH GA 1963, 49 angeführten\nUrteile).\n\nDer Angeklagte hatte nun zwar, als er das Diebeswerkzeug\nholte, noch keinen Einbruch in cin bestimmtes Gebäude ins Auge\ngcfaßt, sondern sich nur entschlossen, in eine noch auszukundschaftende Gaststätte einzubrechen. Das rechtfertigt indessen\nentgegen der Meinung der Strafkammer nicht die Annahme von\nTatmehrheit. Denn hierdurch ändert sich nichts daran, daß der\nBesitz dcs Diebesverkzeugs in unmittelbarem Zusammenhang mit\ndcm bald danach verübten Einbruch steht und daß beide Straftaten auf cinem einheitlichen Willen beruhen, der darin zum\nAusdruck kommt, daß der Angeklagte das Diebeswerkzeug nur zu\ndem Zwecke an sich nahm, mit seiner Hilfe den Diebstahlsentschluß unverzüglich zu verwirklichen. Daher ist Tateinheit gegeben. Dieselbe Auffassung liegt dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22. Dezember 1961 - 4 StR 449/61 - zugrunde. Dort ist\nebenfalls tateinheitliches Zusammentreffen angenommen worden,\nobwohl der Täter, als er auf der Fahrt zum Tatort Mitgewahrsan\nan dem Diebeswerkzeug erlangte, erst den allgemeinen Vorsatz\nhatte, cinen Dicbstahl zu begehen, bei dem das Werkzeug benutzt\nwerden sollte.\n\nDer Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.\nDas hat zur Folge, daß der gesamte Strafausspruch aufgchoben werden muß. Jedoch bleiben die Teststellungen zun\n\nRückfall bestchen, während über die Einziehung ebenfalls\nneu zu entscheiden ist.\n\nBaldus Dotterweich Scharpenseel\nMeyer Henning","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1965-11-24/2-str-438-65","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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