{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1964-05-06_2_StR_467_63_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1964-05-06","aktenzeichen":"2 StR 467/63","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2172 027\n\nIm Nanen dades Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Oberstleutnant der Schutzpolizei a.D. Franz L. (ED -\nED zu: SED: sevoren an ED 1590 ir ve\nKreis Di.\n\nwegen Beihilfe zum Totschlag\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 6. Mai 1964, an der teilgenommen haben:\n\nsenatspräsident Dr. Baldus\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Dotterweich\nBundesrichter Scharpenseel\nBundesrichter Meyer\nBundesrichter Henning\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr. WW ir der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt wpei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter we\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revisionen der Staatsanwaltschaft und des\nAngeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in\nKasscl vom 9. Januar 1963 werden verworfen-\n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels\nzu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft werden der Staatskasse auferlegt:\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hatte den Angeklagten wegen eines\nVerbrechens der Beihilfe zun Mord in einer unbestimnten Anzahl\nvon Fällen zu drei Jahren sechs Monaten Zuchth:.:: verurteilt.\nNachdem der Bundesgerichtshof dieses Urteil auf die Revisionen\nder Staatsanwaltschaft und des Angeklagten aufgehoben hatte,\nhat das Schwurgericht ihn nunmehr unter Freisprechung im\nübrigen (Fall SmiB) vcesen Beinilfe zum Totschlag\n(Fall SEEB) zu zwci Jahren Gefüngnis verurteilt. Gegen dieses Urteil haben wiederum die Staatsanwaltschaft und der\nAngeklagte Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel, mit\ndenen Verfahrensbeschwerden erhoben werden und fehlerhafte\nAnwendung des sachlichen Rechts geltend gemacht wird, haben\nkeinen Erfolg.\n\nA: Die Revision des_A\nI. Verfahre\n\n1.) Dice Rüge, das Schvwurgericht habe scinc Aufklärungspflicht\nverletzt, greift nicht durch.\n\nSie ist offensichtlich unbegründet, soweit mit ihr\nbemängelt wird, daß Georg Hi richt als Zeuge vernommen\nworden ist.\n\nInwiefern eine Gegenüberstellung der Frau Pos\nnit den anderen Zeugen zu für den Angeklagten günstigeren\nFeststellungen hätte führen können, ist nicht erkennbar.\nDaß die Zeugin bekundet hat, die Erschießungen in SB\nhätten an zwei Tagen stattgefunden, ergibt sich nicht\naus dem Urteil. Der Senat kann daher nicht beurteilen, ob\ndicse Behauptung der Revision zutrifft.\n\n2.) Ein etwaiger Widerspruch in den Urteilsgründen wäre\nnicht ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 267 StPO,\nsondern ein sachlichrechtlicher Mangel. Auch ein solcher\nliegt hier jedoch nicht vor, wie schon an dieser Stelle\nbemerkt sci. In der Sachverhaksschilderung geht das Schwurgericht zwar davon aus, daß der I a der Division die Erschießungsbefehle: gegeben habe, Wie die Ausführungen auf\nS. 82 des ürteils ergeben ‚ist es hiervon jedoch nicht überzeugt, sondern folgt insoweit nur der unwiderlegbaren Einlassung des Angeklagten. Auch auf S. 111 des Urteils heißt\nes, es müsse unterstellt werden, daß der Befehl von dem\n\nl a herrührte. Danach ist es nur folgerichtig, wenn das\nSchwurgcericht auf S. 138 von dem \"nicht mehr feststellbaren\n\nUrheber des Befehls\" spricht.\n\nII. Sach\n\nschwerde.\n\nMit ihren Einzelausführungen zur Sachrüge bemüht sich die\nRevision vergeblich, Verstöße gegen Denkgesetze oder KkrfahrungsS-\nsätze aufzuzcigen, die dem Schwurgericht bei der Beweiswür-\n\ndigung unterlaufen scin sollen. In Wirklichkeit versucht sie\ndamit lcdiglich, in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung\ndcs Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen- Der SS-Obergsruppenführer ID .ar zwar nach den Urteilsfeststellungen\n(S. 19) cin äußerst gefürchteter, unberechenbarer Mann, der\nals fanatischer Nationalsozialist seinen Willen hemmungslos\nund rücksichtslos durchsetzte, gnadenlos bedingungslosen\nGehorsam forderte und kaum menschliche Züge aufwies. Das besagt jedoch noch nicht, daß ein Untergebener, der einen Befchl nicht vollständig ausführte, damit in iedem Fall eine\nernstliche Lebensgefahr für sich heraufbeschwor. Weshalb\n\nfür den Angeklagten eine solche Gefahr nicht bestanden hätte,\nwenn er die Kinder von der Erschießung ausgenommen hätte,\n\nhat das Schwurgericht auf S. 125 des Urteils dargelegt.\n\nVon eincm Rechtsfehler kann insoweit umsoweniger die Rede\nscin, als es sich nicht um die Durchführung eines von\nICE oicr scincr Dicnststelle unmittelbar erteilten\nBefehls handelte.\n\nInviurfern das Schwurgericht mit seiner Erwägung, je\nschverer dic Verletzung fremden Rechtsguts wiege, umsomehr\nnüsse verlangt werden, daß der Handelnde ein gewisses Wagnis\nauf sich nchme, \"die Grenzen des § 52 StGB in subjektiver\nHinsicht zu eng gezogen und damit § 52 StGB verletzt\" haben\nsoll, ist nicht ersichtlich. Diese Lmägung entspricht allgcmeiner Rechtsauffassung. Der Schluß, daß der Angeklagte\ndic Möglichkeit gesehen habc, die Kinder ohne Lebensgefahr für sich sclbst von der Exekution auszunehmen, war\nnicht nur möglich, sondern sogar naheliegend. Daß das Schwurscricht sich hierbei auf das Verhalten und die Erfahrungen\ndcs Angeklagten im Falle Smolewitsche stützt, ist nicht zu\nbeanstanden. Die Tatsache, daß er dort den Apotheker und\n\ndessen Familic verschont hatte, läßt immerhin erkennen, daß\n\ner nicht unter allen Umständen dic ausnahmslose Durchführung\nder Erschießungsbefehle zur Abwendung einer Lebensgefahr\n\nfür unumgänglich hielt, sondern cine Abweichung jedenfalls\ndann als möglich ansah, wenn dafür besondere Gründe bestanden. Da ersichtlich bei dem unmittelbaren Befehlsgeber keine\nMeldung erfolgt war, konnte das Schwurgericht auch davon\nausgehen, daß der Angeklagte mit irgendwelchen Schwierigkciten wegen der Verschonung der Apothekerfamilie nicht mehr\nrechnete. Die Wahrscheinlichkceit einer Meldung mag zwar bei\nciner Verschonung der Kinder in Sluzk größer gewesen sein.\n\nDice dortigen deutschen Dienststellen wären hierfür jedoch kaum\nin Betracht gekomnen, da sie über den inhalt des Erschicßungsbefehls nicht im einzelnen unterrichtet waren. Der Oberleutnant Borck aber, von dem in erster Linic Schwierigkeiten zu\nbefürchten gewesen wären, hatte auch an der Exekution in\nSmolewitsche teilgenommen und keine Meldung erstattet,\n\nDaß der Angeklagte unter dem Eindruck der ihn seelisch\nbelastenden Vorkommnisse die mit seinen beiden Fahrten nach\nRiga verbundenen Wagnissce auf sich nahm, zwingt nicht, wie\ndic Revision meint, zu dem Schluß, daß er von der Möglichkeit, die Kinder von der Erschießung auszunehnmen, auch Gebrauch gemacht hätte, wenn er sie erkannt hätte. Das Verhalten des Angeklagten, so wie cs festgestellt worden ist,\nkann zwanglos mit sciner Auffassung erklärt werden, daß\ner einen ihm im Kriege erteilten Befehl in jedem Falle befolgen müsse,\n\nAuch sonst hat dic Nachprüfung des Schuldspruches\nauf Grund der Sachrüge keinen Rechtsfchler zum Nachteil\ndcs Angeklagten ergeben,\n\nDice Strafzumessung ist ebenfalls unbedenklich Der\nvon der Revision erhobene Vorwurf der Unklarheit geht fehl:\nEs heißt zwar zunächst, daß das Schwurgericht \"in mehrfacher\nHinsicht\" cine Ermäßigung der Strafe vorgenommen hab®:»\nden hieran anschließenden Ausführungen ergibt sich jedoch\n\nAus\n\nklar, daß einc dreifache Ermäßigung stattgefunden hat\nnämlich wegen der Gehilfenstellung des Angeklagten, wegen\n\ndes Verbotsirrtuns hinsichtlich der Verbindlichkeit eines\nverbrechcrischen Befehls und schlicßlich wegen des Verbotsirrtums hinsichtlich der Begründung einer Notstandslas® durch\neine entfernte Lebensgefahr.\n\nB) Nie Revision der Staatsanwaltschaft.\n\nI. Verfahrensbeschwerden.\n\nAuch der von dieser Revision erhobene Vorwurf einer\nVerletzung der Aufklärungspflicht dringt nicht durch:\n\nDie Vernchmung eincs Sachverständigen darüber, ob\nder I a einer Division, also ein geschulter Generalstabsoffizier,\ndie Erschießungsbefehle tatsächlich ernstlich als Befehle\nzur Durchführung militärischer Repressalien angesehen haben\nkönne, drängte sich nicht auf. Der gegenteiligen Meinuns\nder Revision liegt die Auffassung zugrunde, daß das Schwurgericht das Wesen der Repressalie verkannt und infolgedessen\ndem I a mit der Annahme, er könne Repressalien bezweckt haben,\nunsinnige militärische Gedankengänge unterstellt habe. Diese\nAuffassung trifft indessen nicht zu, wie zur Sachrüge\ndargelegt werden wird.\n\nSowcit die Revision etwa auch geltend machen will»\ndaß der mit der Absperrung des Geländes durch Teile de$\n\nPolizcibataillons verfolgte Zweck weiterer Aufklärung bedurft\nhätte, fchlt es an der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zur\nordnungsmäßigen Erhebung der Rüge erforderlichen Angabe,\nwelcher weiteren Beweismittel sich das Schwurgericht noch\nhätte bedienen sollen.\n\nII. Sachbeschwerde,\n\nDie Auffassung des Schwurgerichts, es sei möglich,\ndaß die befohlenen Erschießungen als militärische Repressalien gedacht gewesen seien, unterliegt keinen durchgreifenden\nrechtlichen Bedenken. Wic die Revision zutreffend hervorhebt,\nkann allerdings von einer Repressalie nur gesprochen werden,\nvenn bezweckt ist, den Gegner von der Fortsetzung vülkerrechtswidriger Kriegshandlungen abzuschrecken. Dies hat\ndas Schwurgericht indessen nicht überschen, Es geht vielmehr\nauf S. 107 des Urteils davon aus, es lasse sich nicht widerlcgen, daß die Erschießungen der Abschreckung dienen sollten, nämlich dazu bestimmt waren, dic Bevölkerung von dem\nZusammenwirken mit den Partisanen abzubringen und die Partisancen zur Kinstellung ihrer der deutschen Kriegsführung\nschr schädlichen Tätigkeit zu veranlassen. Daß keine besonderen Maßnahnen getroffen wurden, um dies nach außen hin\nerkennbar zu machen, schließt einen solchen Zweck nicht aus.\nAktionen der festgestellten Art mußten naturgemäß sofort im\ngesamten Partisanengcebiet bekannt werden. Da in beiden\n‚Fällen kurz vorher - nach der unwiderlegten Einlassung\ndes Angeklagten — deutsche Soldaten von Partisanen niedergcmacht worden waren, lag ferner der Zusammenhang zwischen\ndcr Partisanentätigkeit und den Erschicßungen auf der Hand.\nDerartige Aktionen konnten auch zur Abschreckung geeignet\nsein. Soweit die Revision dies mit dem Hinweis darauf in\n\nZweifel zu zichen versucht, daß der verbleibende nichtjüdische Bevölkerungsteil unmöglich in der Ausrottung der\njüdischen Einwohnerschaft eine gegen ihn gerichtete massive\nDrohung hätte erkennen können, übersicht sie, daß die Überlcbenden keineswegs sicher waren, auch in Zukunft verschont\nzu bleiben, und daß im übrigen eine Abschreckungswirkung\nnicht nur für die Bevölkerung von Smolewitsche und Sluzk\n\nin Betracht kam. Als militärisch unsinnig kann nach allem\n\nder dem I a vom Schwurgericht unterstellte Gedankengang nicht\n\nbezeichnet werden.\n\nDaß die Anordnungen als solche, weil sie die gesamte\njüdische Bevölkerung beider Orte erfaßten, und die Art ihrer\nDurchführung den Verdacht erwecken, bci den befohlenen Aktionen\nhabe es sich in Wahrheit um Beiträge zur sog. Endlösung\nder Judenfrage gehandelt, hat das Schwurgericht ausdrücklich hervorgehoben (S. 84 ff des Urteils). Wenn es gleichwohl glaubt, dies aus den im einzelnen angeführten Gründen\nnicht sicher feststellen zu können, so hält es sich damit\nim Rahmen üer ihm zustehenden freien Beweiswürdigung. Ein\nRechtsfehler käme höchstens dann in Betracht, wenn das Schwurgericht sich nicht bewußt gewesen wäre, welch großer Personenkrcis - Sluzk hatte etwa 4 000 jüdische Einwohner (vgl»\nS. 54 und 93 des Urteils) - von den Erschießungsbefehlen betroffen wurde. Dafür besteht jedoch trotz Fehlens eines\nausdrücklichen Hinwceiscs auf die Zahl der Betroffenen kein\nAnhalt. Das Schwurgericht hat hierin vielmehr nur im Hinblick\nauf die überaus starke Partisanentätigkeit, der die Division\nnicht Herr werden konnte (vgl. S. 32 des Urteils), und mit\nRücksicht auf den Befehl des Oberkommandos der Wehrmacht vom |\n16. Scptember 1941 (S. 34 ff des Urteils) ebenfalls kein\nsicheres Beweisanzeichen dafür geschen, daß mit den Befehlen\n\n- 9.\n\nschlechthin die Ausrottung der jüdischen Bevölkerung bezweckt\nwurde. Diese Beurteilung ist denkgesetzlich möglich. Im übrigen kommt cs nicht darauf an, ob dic befohlenen Erschießungen\nvom Befehlsgeber als Repressalicn gedacht waren, sondern\n\nnur darauf, ob dicser sie dem Angeklagten gegenüber als\nsolche hingestellt hat.\n\nSchließlich kann auch die Ansicht, dem Angeklagten könne\nnicht nachgewiesen werden, daß er den verbrecherischen Zweck\nder Befchle erkannt habe, soweit diese Erwachsene betrafen,\naus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Das Schwurgericht\nhat ersichtlich alle Umstände berücksichtigt, die für diese\nFrage von Bedeutung scin konnten. Insbesondere hat es nicht\nverkannt, daß gegen dic Rechtmäßigkeit der Erschießungsbefehle\nauch unter dem Gesichtspunkt der Repressalie erhebliche Bedenken bestehen, weil jeweils ein ganzer Bevölkerungsteil betroffen und dieser nur rassisch bestimmt war (S. 109 des\nUrteils). Es hat dem aber keine entscheidende Bedeutung beigemessen, weil dem Angeklagten die Verhältnisse in einem\npartisanendurchsceuchten Gebiet neu waren und weil er infolgedessen möglicherweise nicht imstande war, die militärische\nNotwendigkeit der Erschießung von Erwachsenen zuverlässig\nzu beurtcilen. Soweit die Revision hiergegen einwendet, der\nAngeklagte könne die befohlenen Aktionen nicht als Abschreckungsmaßnahmen und damit als erlaubte Repressalien angesehen haben, weil cr als Exekutionsstätte ein Gelände außerhalb der\nOrtschaften gevählt habe und dics Gelände vor den Blicken der\nübrigen Bevölkerung habe absperren lassen, also bemüht gewesen\nsei, dic Kenntnis von den Einzelheiten der Erschießungen\nauf möglichst wenige Personen zu beschränken, kann ihr nicht\ngciolgt werden. Außerhalb der Ortschaften fanden die a aacı\n\nersichtlich statt, um die Leichen nicht transportieren zu müsse\n\n- 10 -\n\nAbgesperrt wurden nach den Feststellungen nicht unnittel-\n\nbar die Exekutionsorte, sondern die Ortschaften als solche,\nund zwar zum Schutze gegen etwaige Partisanenüberfälle (S, 46\nund 57 des Urteils). Dafür, daß die Absperrungen auch dazu\ndienen sollten, keine Informationen nach außen dringen\n\nzu lassen, besteht nicht der geringste Anhaltspunkt. Im\nübrigen hätte durch cine noch so lückenlose Absperrung der\nExekutionsstätten nicht verhindert werden können, daß die\nAktionen im gesamten Partisanengebiet bekannt wurden.\n\nAuch sonst hat die Nachprüfung des Urteils keinen sachlichrechtlichen Mangel ergeben, der der Revision der Staatsanwaltschaft zum Erfolg verhelfen könnte.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.\nBaldus Dotterweich Scharpenseel\nMeyer Henning","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1964-05-06/2-str-467-63","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1964-05-06/2-str-467-63","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:15:50.455541+00:00"}}