{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1962-03-07_2_StR_51_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1962-03-07","aktenzeichen":"2 StR 51/62","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Eine nach § 2 Abs. 2 StFG 1949 bedingt erlassene Strafe darf\nzur Begründung des Rückfalls erst herangezogen werden, wenn\ndie Bewährungszeit abgelaufen ist und keine Anhaltspunkte vorliegen, daß der Angeklagte während dieser Zeit strafbare\n\nHandlungen begangen hat.","text_plain":"2159 03\n\nNachschlagewerk: ja\nAmtliche Sammlung: ja\n\nStGB § 245; Straffreiheitsg 1949 § 2 Abs. 2\n\nEine nach § 2 Abs. 2 StFG 1949 bedingt erlassene Strafe darf\nzur Begründung des Rückfalls erst herangezogen werden, wenn\ndie Bewährungszeit abgelaufen ist und keine Anhaltspunkte vorliegen, daß der Angeklagte während dieser Zeit strafbare\n\nHandlungen begangen hat.\n\nBGH, Urt. v. 7. März 1962 - 2 StR 51/62 - 1G Köln\n\n2_StR_52/62\n\nIm Namen des Volkes\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Bauhandwerker Walter Andreas W EEE» aus\nK D: dort geboren am I] 1926, zur Zeit in Untersuchungshalt,\n\nwegen Betruges im Rückfall u.a.\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 7. März 1962, an der teilgenommen haben;\n\nBundesrichter Dr, Dotterweich\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Scharpenseel\nBundesrichter Dr. Menges\nBundesrichter Kirchhof\n\nBundesrichter Meyer\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr. pin der Verhandlung,\n\nOberstaatsanwalt GEHEEN> bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter GERN»\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Köln vom 3. Juli 1961 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu\naufgehoben,\n\nIn diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges\nim Rückfall in 50 Fällen und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis verurteilt.\n\nSeine Revision, mit der er Verfahrenstbeschweräer: ..\nerhebt und Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat nur\nzur Strafausspruch Erfolg.\n\nAls Verfahrensverstoß macht die Revision geltend,\ndaß gegen den Angeklagten nicht hätte verhandelt werden\ngürfen, weil er sich als Folge einer Kriegsverletzung zeitweise in einem Zustand der Geistesabwesenheit befunden habe\nund daher der Verhandlung nicht habe folgen können. Es kann\ndahinstehen, ob die Frage der Verhandlungsfähigkeit eines\n\nAngeklagten überhaupt in tatsächlicher Beziehung von evisionsgericht nachgeprüft werden kann oder allein vom\nerkennenden Gericht zu entscheiden ist. Auch eine etwa zu.\nlässige Nachprüfung durch den Senat könnte dieser Rüge\nnicht zum Erfolg verhelfen; denn die erhobenen dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden der Strafkammer und des\nSitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft ergeben mit aller\nDeutlichkeit, daß der Angeklagte jederzeit in der Lage war,\nseine Rechte in der Verhandlung sachgemäß wahrzunehnen.\n\nDie weitere Verfahrensrüge, der Angeklagte sei da-Gurch in seiner Verteidigung beeinträchtigt worden, daß\nder Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ihn während\ndes letzten \\iortes verschiedentlich unterbrochen habe, um\nweitere Strafanträge zu stellen, ist offensichtlich unbe-\n\ngründet.\n\nDie Nachprüfung der Schuldsprüche wegen Betruges und\nUnterschlagung auf Grund der Sachrüge hat ebenfalls keine\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das gilt\ninsbesondere auch für die Verurteilung wegen Betruges ir\nden Fällen 20, 27, 36, 45 und 50, gegen die sich die Kevision mit Einzelausführungen wendet. Im Falle 27 hat der\nAngeklagte vorgespiegelt, bar bezahlen zu wollen. Dadurch\nhat er erreicht, daß die Geräte auf sein Fahrzeug geladen\nwurden, womit er mindestens Mitbesitz erlangte, Diese Lage\nhat er dann - ersichtlich unter Täuschung des Fahrers der\nLieferfirma über seine wahre Absicht - dazu ausgenutzt,\nsich auf der Fahrt zur Lieferfirma nit seinem \\iagen abzsusetzen. In diesem Verhalten hat die Strafkammer mit Recht\neinen vollendeten Betrug gesehen, In den übrigen Fällen\n\nschen die Ausführungen der Revision von anderen als den\nfestgestellten Tatsachen aus. Sie können daher vom Senat\nnicht berücksichtigt werden. Die Annahme von Tatzmehrheit\nentspricht der Sach- und Rechtslage.\n\nDer Strafausspruch kann dagegen nicht bestehenbleiben; denn die Rückfallvoraussetzungen sind nicht hinreichend nachgewiesen.\n\nDie erste zur Begründung des Rückfalls herangezogene\nStrafe von acht Monaten Gefängnis aus dem Urteil vom\n10. März 1950 ist nach den Urteilsfeststellungen gemäß § 2\nAbs. 2 des Straffreiheitsgesetzes vom 5l. Dezember 1949\nbedingt erlassen worden. Zin bedingter Straferlaß ist aber\nweder ein Erlaß noch ein Teileriaß im Sinne des § 245 StGB;\ndenn er beseitigt die Strafe nicht endgültig, sondern läßt\nes in der Schwebe, ob sie nicht doch nach verbüßt werden\nmuß. Das hat bereits Gas Reichsgericht für Fälle aufschiebend bedingter Gnadenerweige ausgesprochen (RGSt 63, 177;\nRG JW 1902, 571; 1914, 374; 1937, 942; vgl. auch BGHSt 2,\n273). Die Bedingung, unter der nach § 2 Abs. 2 Strc. 1949\ndie Strafe erlassen wird, ist allerdings nicht aufschiebender, sondern auflösender Natur (RGSt 53, 116; BGHSt 7,\n186, 189). Das hat zwar zur Folge, daß der unmittelber\nkraft Gesetzes eintretende bedingte Straferlaß die Bildung\neiner Gesamtstrafe nach § 79 StGB ausschließt, da es insoweit an einer vollstreckbaren Strafe fehlt. Für die Frage,\nob eine Strafe im Sinne der Rückfallvorschriften erlassen\nist, kann es jedoch keinen Unterschied machen, ob eine\nBegnadigung aufschiebend oder auflösend bedingt erfolgt.\nIn beiden Fällen ist der endgültige Erlaß von dem Verhalten\n\ndes Verurteilten während einer Bewährungsfrist, also von\ncinem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig. Den entspricht auch die Wirkung auf den Verurteilten; er steht\nunter dem Druck, bei Nichtbewährung die Strafe doch noch\nverbüßen zu müssen. Damit befindet er sich nicht in der Iage, die § 245 StGB voraussetzt. Diese Vorschrift verlangt\ndie Verbüßung der Strafe. Erst sie stellt die Warnung m,\nderen Nichtbeachtung den verbrecherischen Yillen des äters als besonders strafwürdig erscheinen läßt. Der Verbüßung ist.aer Straferlaß gleichgestellt, weil die durch\nihn dem Täter zuteil gewordene besondere Vergünstigung diesen ebenso wie das Erleiden des Strafübels von der Begehung weiterer Straftaten hätte abhalven sollen (RGSt 54,\n274, 275). Infolgedessen kann nur ein solcher Straferlaß\nden Rückfall begründen, der äie Vollstreckung der Strafe\nerdsültig hindert. Der erkennende Senat schließt sich daher der schon in den Urteilen des Bundesgerichtshofes vom\n18. September 1952 - 4 StR 439/52 -, 27. November 1952\n\n- 4 StR 302/52 - und 18. November 1954 - 3 StR 188/54 -\nvertretenen Rechtsauffassung an, daß der bedingte Straferlaß nach § 2 Abs. 2 StFG 1949 nicht von vornherein rückfallbegründend wirkt.\n\nDaß die auflösende Bedingung ausgefallen und die\nStrafe mithin endgültig erlassen ist - eine Rechtsfolge,\ndie sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und deshalb\nKeiner besonderen Feststellung bedarf -, wird allerdings\nschon angenommen werden können, wenn kein Anhalt dafür\ngegeben ist, daß der Verurteilte in der Bewährungszeit\nein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen verübt hat\n(so wohl auch RGSt 63, 177 für den Fall einer durch Er-\n\n- 5 5tR 188/54 -). Jede andere Auffassung würde zu einer\nvor Gosctzgeber sicherlich nicht gewollten ungerechtfertigten Besserstellung der unter § 2 Abs. 2 StFG 1949 Fallenden Verurteilten gegenüber aufschiebend bedingt Begnaäigten führen. Auch würde sich das Verhältnis zu den Verurteilten, denen die Straien durch 3 2 Abs. I Strg 1949\nunbedingt und damit auch im Sinne der Rückfalivoraussetzungen erlassen sind, noch weiter verschieben. Diese Folgen\nmüßten hingenommen werden, wenn sie sich zwingend aus den\nGesetz ergäben. Das ist acer nicht der Fall; denn es bestehen keine rechtlichen Hinderungsgründe, die Strafe unter\nder angegebenen Voraussetzung mit Ablauf der Bewährungszeit im Sinne des § 245 ZtGB als erlassen anzusehen, Zwar\nist damit nicht ausgeschlossen, daß sich sräter doch noch\nder Ausfall der zuflösenden Bedingung herausstellt. Bei\n\nden unbedingten Straferlaß nach § 2 Abs. 1 StFG 1949 ist\nJedoch ebenfalls keine sichere Gewähr dafür gegeben, daß\nale Strafe wirklich endgültig erlassen ist. Auch hier kann\nnachträglich eine weitere Straftat bekannt werden und der\nTäter unter der dann notwendigen Einbeziehung der rechtskräftigen, für sich allein amnestiefähigen Strafe zu einer\nGesamtstrafe verurteilt werden, welche die für den unbedingten Erlaß geltende Höchstgrenze übersteigt (vgl. § 4\nAbs. 1 StF@ 1949). Die ursprüngliche Annahme, die Strafe\nsei kraft Gesetzes eriassen, würde sich damit als unrichtig\nerveisen. Trotz dieser Möglichkeit kann aber nicht zwei-Telhaft sein, daß eine solche Strafe zur Begründung des\n„ückfalls herangezogen werden dar?\n\nNach dem Urteil bestehen indessen Bedenken, ob Ger\nAngeklagte sich bewährt hat. Er ist u.a. am 18. Septenber 1953 wegen Unterschlagung und Betruges und an 25, Sentember 1953 wegen Unterschlagung verurteilt worden, \"ann\ner diese Straftaten begangen hat, ist nicht festgestellt,\nEinen Anhaltspunkt bietet leüiglich die Angabe, daß die\nder erstgenannten Verurteilung zusrunäe liegenden Taten in\ndie Zeit von Februar 1952 bis Februar 1955 fallen, als der\nAngeklagte bei dem \"Deutschen Automobil-Schutz!\" tätig wer,\nEs l14ß5t sich mithin nicht ausschließen, daß er eine der\nTaten noch in der bis zum 14. Sevtember 1952 laufenden Bewährungszeit begangen hat und Ger Straferlaß daher hin-\n\nfällig geworden ist,\n\nDie Bestrafung wegen Rückfeallbetruges setzt außerden\nvoraus, Gaß üer Angeklagte mindestens bei der Begekung der\nhier abgeurteilten Taten von dem enägüüitigen Erlaß der\nStrafe Kenntnis gehabt hat (BGH AJW 1953, 1358 und 1956,\n857). Das ist bisher ebenfalls nicht festgestellt.\n\nDas Urteil muß daher im Strafausspruch - in den\nBetrugsfällen einschließlich der Aussprüche über den KRückfall - aufgehoben werden, und zwar auch soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung verurteilt worden ist; zuch\n\nhier kann die Höhe der Einzelstrafe durch die Bejahung\nder Rückfallvoraussetzungen in den Betrugsfällen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt sein.\n\n[2\n\nDotterweich Scharpenseel Menges\n\nKirchhof Meyer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-03-07/2-str-51-62","cited_norms":[{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-03-07/2-str-51-62","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:15:17.937378+00:00"}}