{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1960-06-30_2_StR_147_60_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1960-06-30","aktenzeichen":"2 StR 147/60","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"kuch die tatrichterliche Entscheidung, die nur noch Über\n\nale Strafaussetzung zur Bewährung ergeht, ist eine Nirühere\n\nYerurteilung\" im Sinne des § 79 StGB:","text_plain":"ar:\nPa\n\nNachschlagewerk: Ja\n\nAmtliche Sammlung: Ja\n\nkuch die tatrichterliche Entscheidung, die nur noch Über\n\nale Strafaussetzung zur Bewährung ergeht, ist eine Nirühere\n\nYerurteilung\" im Sinne des § 79 StGB:\n\nBGH, Beschl. v. 30. Juni 1960 - 2 StR 147/60 -\n\nI. SchöffG Mönchengladbach\nII, LG Mönchengladbach\nIII. OLG Düsseldorf\n\nDe\n\n2_8tR_ 147/60\n\nBesch ıuR\n\nIn der Strafsache 2\n\ngegen\n\nden Maurer Matthias BE 3 aus Me, 307\ngeboren En © 1928, | =\n\nwegen gemeinschaftlicher Körperverleszung\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgeri:htshofs nach Anhörung\ndes Genera elbundesanwalts in der Sitzu ing vom 30. Juni 1960\nbeschlossen:\n\n Auchdie tatrichterliche Entscheidung, die nur noch über\n\ndie Strafaussetzung zur Bewährung ergeht, ist eine\n\"frühere Verurteilung\" im Sinne des § 79 StGB.\n\nGründe:\n\nDer Anseklagte StB ist wegen einer am 11. April 1957\nbegangenen gemeinschaftlichen Körpe rverletzung äurch Urteil\ndes schöffenzericht® in Mönchengladbach vom 31, Oktober 195,\n\nzu einer seeänenseunage von fünf Monaten verurteilt worden.\nSeine Ber ng verwarf das Landgericht am 28. Juli 19583 unter\n\neeeiui der Gefängnisstrafe auf zwei Mona te. Auf seine Reü 3 af\nL\n\nn hab das Oberlandes ‚gericht in Düsseldor\n\n%\n\n6) das Urtei!\nder Berufungsinsta nz am 28. Januar 1959 im vollen Umfange\nveken eines Verf ahrensvorstoßes auf. Durch Urteil von 27. April\n\nung einer Getängnisstrate von zwei Monaten. kat die Re-\n\n2\nvision des Angeklagten hob ‚das Oberlandesgeri cht dieses Ür-\n\nteil mit den dazu gehörigen Feststellungen an 9. Sep\n\nEEEREREHREARNETRE EU\n\n1959 auf, soweit. die \"Straf faussetzung zur Bewährung versagt\nY\n\nWA\n\n5, und verwies in diesen Umfange und zur Nachholung der\nEntscheidung über die Anwendbarkeit des § 27 db StGB äle\n\nsache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Lanägericht zurück; die weitergehende Revision hatte keinen Erfolg.\nDas Lanäigericht verwarf mit Urt ‚eil vom 26. Oktober 1959 erneut die Berufung des Angeklagten unter Festsetzung einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten. Die Anwendunz des 8 27 6b StGR\nund die Aussetzung der strafvollstreckung zur Bewährung lehnte es ab. Dabei prüfte es erstmalig die Frage, ob unter kin-\n\nbeziehung der in einen früheren Verfahren gegen den Ängeklagten durch Urteil des Amtsgerichts in Mönchengladbach vor\n25, Juli 1955 erkannten Gefängnisstrafe von vier Monaten eine\nGesamtestrafe zu bilden sei, weil in jenem Verfahren das Berüufungs gericht, nachdem sein die Berufung des Angeklagten verver-\n‚fendes Urteil auf Revision des Angeklagten von Oberlandesgericht - beschränkt auf die Versagung der Strafaussetzung zur.\nBewährung - ‚elf gehoben worden war, durch Urteil von 16. koril\n1957, also nach Begehung der jetzt abzuurteilenden Ta 5 die\nVollstreckung jener Gefängnisstrafe von vier Monaten zur Bevährung ausgesetzt hatte. Das Landgericht het die Anwendung\n\ndes g 79 StGB verneint, weil diese Vorschrift als frühere\n\nsangen\n\nSntscheidung, vor der die nunmehr abzuurteilende Tat\n\nen\n\nsein müsse, eine Entscheidung zur Schulä- oder Sür affr\n\n5\n\n&\n\n&\n\nvoraussetze; eine solche Ent scheidung sei im Urteil von\n16. April 1957 aber nicht getroffen worden una hätte wegen\nder beschränkten Aufhebung. des Berufungsurteils vom August\n1956 auch gar nicht getroffen werden können; dieses hins chtlich der Festsetzung der G Gefängnisstrafe bestechen geblievene\nUrteil sei die \"frühere Verurteilung\" im Sirne des § 79 2i6$;\naie jetzige Tat vom 11. April 1957 sei also nach der Veruiseilung in jenen Verfahren begangen worden.\n\nDer Angeklagte that gegen das Urteil\n\ndes Berufungszerichts wieder Revision eingelegt. Er erstr\ne\n\nebt die Aufhebung\ndes Urteils mit den dazu gehörigen Feststellungen, soweit\ndie St afkammer die Voraussetzungen des \\ 79 StGB, des % 27\nund der $trafaus setzung zur Bewährung genäß § 25 StCB vernei\n\n\"hat,\n\ner\n\nDas Oberla sndesgericht will die Revision verwerten,\n\nsieht sich aber daran durch das Urteil es Oberlandesgerichts in Hamm vom 7. November 1958 (GA 195%, 183) gehindert\nin dem die Auffa assung vertreten wird, da: auch eine Ent-\n\nscheidung, die nur über die Strafaussetzung zur Bewährung er-\n\ngeht, als eine \"frühere Verurteilung\" im Sinne des § 70\nStGB anzusehen sei. Es hat deshalb die Sache zur Entscheia\n\ndung dieser Rechts 5 121\n\nge. dem Bundesgerichtshof gemäß %\n\nt-1,\nm\n\nr\nAbs. 2 vs vorgelegt.\n\ny\n\nDie Vorlage ist zulässig. Im zweiten Revisionsurteil\nrichtTs\n\nvon 9. September 1959 ist das Urteil des herufungsge\nzwar nur aufgehoben worden, soweit es Strafaussetzung zur\na versagt hatte, und die Sache nur zur neuen Ent-\n\neidung hierüber unä zur Nachhelung der Entscheidung Übz\n\nie Anwendung des § 27 b StGB an das Lanlgericht zurückverwiesen worden. Damit war indessen keine Entscheidung dahin\ngetroffen worden, daß die Bildung einer Jssamtstrafe unter\nEinbeziehung der im früheren Verfahren erkannten und durch\ndas Urteil vom 16. April 1957 zur Henke iieg aupgeset ten\n\nES denn ins\n\nStrafe nicht in Betracht käme; denn diese Frage war bisher\n\n2\n\nnicht aufgetaucht, wurde vielmehr. erstmalig in der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1959 gestellt und geprüft und\n\nPr\n\nim Urteil von diesem Tage verneint. Sie war erst zu entscheiden, wenn das Landgericht die Any wendung des 8 27 ob\n3tGR »blehnbe und damit feststand, daß in dieser Sache auf\n\n3\n\nFr\nIR\n\ncine Gefängnisstrafe erkannt wurde, Das Landgericht war\n\n\\>\n\nb befugt und verpflichtet, über die Anwendung des\n\ndeshal\n§ 79 StGB zu entscheiden. Da das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts über die Nichtanwendung des\n\nns\n8 27 db StGB und die Versagung der Strafaussetzung zur Bewöhrung bestätigen will, kommt es für die Entscheidung über\n\ndie Revision auf die vorgelegte Rechtsfrage an:\n\nDer Senat tritt der Entscheidung des Oberla endesgerichts\n\n‘}7\n\nAh\n\n3\n\nin Ha\n\n=\nfe\n\nn im Ergebnis bei.\n\nIn der Rechtsprechung ist anerkannt, daß die frühere\nVerurteilung, vor der die Tat begangen sein muß, deren Aburteilung die Frage nach der Biläung einer Gesamtstra fe\n\ngemäß § 79 StGB aufwirft, nur eine +atrichterliche Entschei-\n\ndung sein kann, und zwar ein erstinstanzliches \"Urteil oder\nein Berufungsurteil, jedoch nur ein solches Berufungsurteil,\ndas zur Schuld- oder zur Straffrage ergeht, mag es das angefochtene Urteil des ersten Richters im Schuläspruch oder nur\nim Strafausspruch abändern oder die Berufung als unbegründet\n\nverwerfen;, nicht dagegen ein solches, das die Berufung als un-\n\nzulässig verwirft (R6St 33, 231; 60, 382). Dies folgt aus\n\ndem Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Angeklagte soll, ven.\n\nüber Straftaten, die nach der Zeit ihrer Begehung in den\nersten Urteil gemeinschaftlich hätten abgeurteilt werden\nkönnen, das nur wegen einer Straftat oder wegen einer leil-\n\nzahl der Stra katen ergangen 181, nicht dadurch einen Nachteil erleiden, daß wegen der restlichen Taten in einem 8C-\n\n‚trennten Verfahren durch ein weiteres Urteil auf Freihe_tstrafe erkannt wird. Er soll so gestellt werden, wie wenn\nsümtliche Taten in dem ersten (\"früheren\") Irteil abgeurteil\n\nworden wären. Er soll den Vorteil der Gesamtfreiheitsstrafe\nin demselben Umfange erhalten, wie. ‘er ihn bei gemeinsäner\n\nAburt eslihe im ersten Urteil nach 5 74 StGB erhalten hätve:\n\nde\nu\n\nDa die Bildung einer Gesamtstra afe - abgesehen von den Fällen\n\ndes § 460 StPO - nur im Zusammenhang mit einer Verurteilung\nzu Frei heitsstra fe stattfinden kann, ist die \"frühere Veyurteilung\", vor der die nunmehr abzuurteilende Tat\n\n‚sein muß, damit in die jetzige Strafe die frühere 5\n\nbezogen werden kann, notwendig eine tatrichterliche äntscheiung. Sie bräucht aber nicht die erste tatrichterliche Intscheidung in dem früheren Verfahren zu sein. Wenn das Revwisionsgericht an den erstinstanzlichen Richter oder an das\n\njerufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung\nzurtickveineist, so bestent äie Möglichkeit, hierbei dene\nStreftaten, die inzwischen - also auch nach dem durch das\nei.\n\nFi\n\nSs\nRevisionsgericht aufgehobenen satrichterlichen Urteil — begangen\n„örden sind, mit abzuurteilen. Entscheidenä für äie Trage,\nob die nunme r im gesonderten Verfahren zur Aburteilung stehende Tat vor der \"früheren Verurteilung \"be\nAus letzte tatrichterliche Urteil des früheren Verfahrens\n31;\n\n80, 382).\n\nIm vorliegenden Fall bestand - rechtzeitige Anklageerhubung vorausgesetzt - die Möglichkeit, die jetzt zur Aburtoilung stehende Straftat vom 11. April 1957 äem Berufungsgericht,\ndas in dem Trüheren Verfahren in der Hauptverhändlung von\n16. April 1957 nur noch über die Strafaussetzung zur Bevrährung\nzu entscheiden hatte, zur Entscheiäung zu unterbreiten. Es\ngab nämlich kein prozessuales Hindernis, daß das Landgericht\n\nca\nbeide Verfahren, das erstinstanzliche und das Berufungsver-\n\nfahren, zur gemeinsamen Verhandlung und Ents cheidung ver. and\nund durch ein- und dasselbe Urteil in beiden Sachen entsch]\nks ist nun nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, daß iı\nSrteil von 16. April 1957 die im Rerufungsurteil von August\n1956 erkannte Strafe nicht mehr geändert werden konnte, weil\nälouces Urteil nur bezüglich der Strafaussetzung zur Bewährung\n\nvon Revisionsgericht aufgehoben worden war, der Bildung giner\n\nGesanmtstrafe aus jener rechtskräftig feststehenden Strafe\nund der für die Straftat von 11: April 1957 zu verhängenden\nr2fe im Wege gestanden hätte. Die Entscheidung über die\nStrafaussetzung zur Bewährung ist - genz gleich welchen\nCharakter man der Strafaussetzung beilegt - ein Teil der\n\nEntscheidung über die Strafe und damit über den Umfang des\n\nstaatlichen strafenspruchs: Solange sie aussteht, ist das\n\nVerfahren nicht aurch tatrichterliches Urteil allseitig erledigt. Solange, die Sache nicht durch tatrichterliche Entsche idung auch hinsichtlich des Strafausspruchs erleäigt\nist, ist die gleichzeitige Aburteilung anderer bereits be-\n\ngangener Straftaten möglich und somit auch die Biläung\n\nseiner Cesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der für\n\ndie mehreren Straftaten erkannten Freiheitsstrafen. Der pro-\n\ngessunle Gesichtspunkt der möglichen Berücksichtigung der\n\njotst zur Aburteilung stehenden Tat in Ger früheren Haupt-\n\n3\n\nverhandlung ist für die Bildung der esamtst safe nach § 79\n\nStGB der gesetzgeberische Grund.\n\nHandelt es sich aber bei der Strafaussetzung zur Bevährung um einen Teil der Straffrage, so geht die Ansicht\nGes vorlegenden Oberlandesgerichts fehl, das Urteil von\n\n16. April 1957 stelle keine Verurteilung im Sinne des ; 1:\nStGB dar weil es keine Entscheidung zur Schuld- oder Stral-\n£ı |\n\nage enthalte. Das Oberlandesgericht beruft sich dafür zuf\nie Entscheidung des Senats in BGHSt. 4, >66. Sie bet\n\nFor\n\nFrage, welche Entscheidung dafür maßgebend ist, ob die Früher\n\nerkannte. Strafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist. In ilcsen Urteil wie in dem Urteil BGH NyüW 1955, 589 ging es darun\ndaß das erste tatrichterliche Urt eil mit der Revision angte-Fochten worden war, weil - zu Unrecht - die Biläung einer\n\nGesamtstrafe unter Einbeziehung einer: früher erkannven STrdde unterblieben war; nach der Revisionseinlegung war diese\n\nStrafe verbüßt. Der Senat hat in beiden Entscheiäungen aus-\n\nsespuochen, daß Zurückverwsisung zur Nachholung der unver-\n\nri\na a\n\nlassenen Bildung der Gesan tstrafe möglich sei obwohl\n\nBack,\n\nZeitpunkt dieser (zweiten) taträ chterlichen Entsc\n\n63\n\nN Ey\n\nim früheren Verfahren erkannte Strafe nunmehr verbüßt\n\na7\npe\n=\n\nee. *\n\nei. Regründet hat er dies damit, die nur die GSesamtstrafen-\n\nbildung nachholende Entscheidung sei keine Verurteilung im\nSinne von § 73 StERB, weil hierin nicht Über die Schulddie 8 traffrage oder wenigstene - durch Festsetzung einer\noder mehrerer Rinzelstrafen - über die Straffrage enischieden werde. In Wahrheit trägt jiese Erwägung die Entscheidung\nnicht; denn die Bildung de r Gesamtsträfe ist eine Intschei-Aung zur Straffrage, die unter Umständen auch besondere\nBeststellungen erfordern ‚kann. Jedoch ist an dem Ergebnis,\nzu dem der Senat in jenen beiäen Urteilen kam, festzuhalten;\ndenn wenn in diesen; Fallen di2 letzte vatrichterliche En\n\nC\n\ni\nscheidung für maßgebend erachtet würde, so könnte\n\n30)\nRe Fe\n\ntreffend gerügte Rechtsfehler, daß in angefochtener\ncine Gesamtstrafe entge sen 5 79 StGB nicht gebildet worden\nsei, nicht mehr beseiti igt werden. Es hande\nworauf der 5. Straf 'senat im Urteil BGHST I\nhinweis &, um Ausnahmen von der Regel, jaß dafür, .ob ei\nfrühere Strafe zur Zeit der neuen Verurteilung verbüßt war,\ndas letzte tatrichterliche Urteil maßgebend ist. Nun hat\n\nder Senat im Urteil BGHSt 2, 230 zwar ausgesprochen, der\n\ndes § 79 StGB nur\n\nBegriff der Verurteilung könne im Rahmen\nsinheitlich beurteilt werden. Damit sollte aber im\n\niR\n\nd\nZusammenhang nur gesagt werden; daß unter Ve UrSERHBE so\n\nfür die Frage der Verbüßungs der bereits rechtskr\nG\n\nkannten Strafe wie für die Frage, ob die jetzt abeunrte ende Tat vor der Verurteilung zu der inzwischen rechtskräfti-\n\n534\n\nen Strafe im früheren Verfahren begangen sei, regelmäßig\ndas letzte tatrichterliche Urteil -— dort des getzigen, hier\n\ndcs früheren Verfahrens — maßgebend sei.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbun-\n\ndesanwalts:\n\nBaldus\n\nBusch | Dr. Dotterweich\n\nDie Bundesrichter Scharpenseel\n\nund Kirchhof sind im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben. Be\n\n|\n|\n}\n}","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-06-30/2-str-147-60","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-06-30/2-str-147-60","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:14:49.484939+00:00"}}