{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1960-06-29_2_StR_275_60_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1960-06-30","aktenzeichen":"2 StR 275/60","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Die YWahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei\n„ist nicht deshalb unzulässig, weil außer diesen beiden\n\nMöglichkeiten noch die dritte einer Beihilfe zum Di.eb-\n\nstahl mit anschließender Hehlerei am Diebesgut besteht.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja 2 1 53 0 1 5\n\namtliche sammlung; ja\n\nStGB §§ 242, 243 Ats. 1 Nr. 2, § 259; StPO § 260\n\nDie YWahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei\n„ist nicht deshalb unzulässig, weil außer diesen beiden\n\nMöglichkeiten noch die dritte einer Beihilfe zum Di.eb-\n\nstahl mit anschließender Hehlerei am Diebesgut besteht.\n\nBGH, Urt. v. 30. Juni 1960 - 2 StR 275/60 - LG Aachen\n\n2 3tR_ 275/60\n\nin der ötrafsache\n\ngegen\n\nden Metailschleifer Zugeniusz 2 EB. ohne\n„festen Wohnsitz, geboren an @. & a ir: er\n\nFW, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshalt,\nwegen schweren Diebstahls im tückfall u.a.\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs aut Grund\nder Verhandlung vom 29. Juni 1960 in der Sitzung vom\n30. Juni 1960, an denen teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Baldus\nals Vorsitzender,\n\nBSundesrichter Prof. Dr. Busch\nBundesrichter Dr. Dotterweich\nSundesrichter Scharpenseel\n\nBundesrichter Kirchhof\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt WW in der Verhandlung,\n\nOberstaatsanwalt WB pei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter Wiedmann\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Kecht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des\nLandgerichts in Aachen vom 10. Februar 1960 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert,\ndaß der Angeklagte im Falle NEE entweder des schweren Diebstahls im Rückfall oder der Hehlerei schuldig\nist. j\n\nDie seit dem 11.; Februar 1960 erlittene Untersuchungzshaft wird, sowei”; sie drei Monate übersteigt, auf die\n\nerkannte Strafe angerechnet.\n\nDer Angeklagte hat lie Kosten seines Rechtsmittels\n\nzu t ° | :\n‚rasen | Von Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren\nDiebstahls im Zückfall und wegen Hehlerei zu einer üesamtstrafe von zwei Jahren acht Monaten Zuchthaus verurteilt unter Anrechnung der bis zum 25. März 1959 erlittenen Untersuchungshaft und auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt; außerdem hat sie ein Brecheisen, einen\nSteinbohrer und einen Schraubenzieher als Diebeswerkzeug\n\neingezogen.\n\nDie Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts; das\nRechtsmittel bleibt im wesentlichen ohne Erfolg.\n\nn\n\ni. Verfahrensrügen:\n\n1. Der Angeklagte natte vor der Hauptverhandlung\nam 16. April 1959 beantragt, den beschmutzten Anzug,\nder in seiiiem, von dem früheren Mitangeklagten v ıi&\nBB überlassenen Zimmer gefunden worden war, an das\nBundeskrininalamt einzusenden zur Untersuchung, \"ob\nsich die gleichen Substanzen an dem befinden wie am\nTatort\". Der Vorsitzende der Strafkammer hatte den\nAntrag abgelehnt, da das ürgebnis dieser Untersuchung,\ngleichgültig wie es ausfallen würde, für die Entscheidung\nohne Bedeutung sei.\n\nDie Rüge der Revision, die Ablehnung sei zu Unrecht geschehen, kann keinen Erfolg haben. Über den\nBeweisamtrag des Angeklagten hatte der Vorsitzende\nnach § 219 StPO allein zu entscheiden; er hat ihn abgelehnt. Ob dies nit zutreffender Begrünäung geschehen\nist, kann dahingestellt bleiben; denn mit der Ablehnung\nhatte der Antrag seine Erledigung gefunden, und es war\n\nDie Strafkammer hat auch nicht äie ihr oblisgende Aufklärunsspflicht verietzt. Die Revision neint,\neine Untersuchung des Kleidungsstückes sei geboten\ngewesen, weil vg d@ 3@B es absichtlich beschmutzt\nhaben könnte, um den Verdacht von sich auf den Angeklagten abzulenken. Dieser Grund entfällt jedoch,\nda der Angeklagte in der Hauptverhandlung seine frühere\nBehauptung, vB id BB habe den Diebstahl bei Zn\nbegangen oder sei daran beteiligt gewesen, nicht nehr\naufrechterhielt. Deshalb durfte die Strafkammer chne\nweiteres auch davon ausgehen,daß vg di EB keine\nVeranlassung hatte, den Verdacht von sich auf den\n\nAngeklagten abzuwälzen.\n\n2. Der Zeuge BoD var zur Hauptverhandlung geladen und erschienen; auf seine Vernehmung wurde\nnach der Sitzungsniederschrift in allseitigem Einverständnis, demnach auch mit Zustimmung des Angeklagten,\nverzichtet. Die Rüge der Revision, dem früheren Antrag\ndes Angeklagten auf Vernehmung des ET — Werken:\nstattgegeben werden müssen, geht daher fehl. Die Umstände drängten die Strafkammer auch nicht zur Vernehmung des Bow, ia der Angeklagte seine frühere\nBehauptung, vB d@ EB hate nit IB Gen zinbruch bei KW pesangen, in der Hauptverhandlung\nnicht mehr aufirechterhielt.\n\n3. Der vor der Hauptverhandlung gestellte Antrag des Angeklagten auf Sicherung der Aktenmappe mit\nProspekten und einem Quittungsblock ist zwar nicht beschieden worden; hierauf beruht das Urteil jedoch nicent.\n\ne\n>\n\nurch die Vorlage des Juittungsblocks konnte nur der\n\nU\n\nJ\n\nBeweis erbracht werden, daß der Angeklagte ihn be-\n\nsessen hat; üäile Behauptung der Revision, daß var\n\nden Berg nicht angenommen habe, der Angeklagte ver-\n\n“Aufe Diebesgut, hätte dadurch nicht erwiesen werden\nkönnen. Das Gegenteil hatte übrigens van den Berg bereits\n\neingeräunt.\n\n4. Die Rüge, daß im Laufe des Verfahrens gestellte Anträge als für die Zntscheidung unbedeutend\nabgelehnt wurden, ist unkeachtlich, da die Revision\n\ndiese Anträge nicht anführt.\nDie weitere Beanstandung wegen der Nichtbei-\n\nhung der in dem Antrag vom 2. Februar 1960 beichneten Briefe wird bei der Sachbeschwerde er-:\n€\n\nil, Sachbeschwerde:\n\n1. Die Verurteilung wegen Einbruchsdiebstahles\nim Falle Kb 1ä3t im Schuldspruch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer hat in einwandfreier,\nrechtlich nicht zu beanstandender Beweiswürdigung die\nÜberzeugung erlangt, daß der Angeklagte diesen Einbruch\nallein oder mit anderen als Mittäter begangen hat. Der\nTatbestand der 98 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist zur\näußeren und zur inneren Tatseite dargetan. Die Revision\ngreift hier allein die bBeweiswürdigung Ges Tatrichters\nan; lies ist im Revisionsverfahren unzulässig.\n\n2. Die rechtliche Würdigung im Falle Niessen\nbegegnet insoweit Bedenken, als die Strafkammer ohne\n\ni\n1“\n3\n\ni- J\nut\nc\nEr\n>\nfi\n.\n\neindeutige Grundiage wegen liehlerei verurtei\neine vahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei\nunterlassen hat. Bine solche ist zulässig und geboten,\nwenn das Gericht zwar überzeugt ist, daß der Angeklagte\nentweder der Dieb oder der Hehler der gestohlenen\nSache ist, jedoch trotz Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nicht feststellen kann, ob er sich als Dieb\noder als Hehler betätigt hat. Diese Voraussetzungen\nsind hier gegeben. Den Ausführungen, mit denen die\nStrafkammer einerseits die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung verneint, andererseits bei der gegebenen Beweislage einen Schuldspruch wegen Hehierei für\nunbedenklich erklärt, kann nicht beigetreten werden-\n\nDer Angeklagte hatte sich bei seiner ersten\nrichterlichen Vernehmung darauf berufen, das Diebesgut von Lyssowski und dessen Komplicen erhalten zu\nhaben. Die Strafkammer meint, es sei möglich, daß\ndiese Angaben auf Wahrheit beruhen, da In\nsich einige Zeit in AB aufgehalten habe und der\nAngeklagte sich nach seiner Haftentlassung zunächst\ndamit begnügt haben möge, sich als Hehler zu betätigen. Den folgenden ürwägungen ist jedoch deutlich zu _\nentnehmen, daß sie damit nicht zum Ausdruck bringen\nvollte, der Angeklagte sei keinesfalls der Dieb gewesen; denn sie führt weiter aus, wegen des starken\nVerdachts, daß der Angeklagte selbst der Dieb sei,\nkönne andererseits nicht der Nachweis erbracht werden,\ndaß er die Sache als Hehler an sich gebracht habe.\nAllerdings kann es nach der Überzeugung der Strafkammer auch so gewesen sein, daß sich der Angeklagte an\ndem Diebstahl nur als Gehilfe beteiligt hat; dann ist\ner später aber auch noch als Hehler tätig geworden;\ndenn es steht fest, daß er Diebesgut abgesetzt nat.\n\n5s unterliegt danach keinem Zweifel, daß\nie Strafkammer drei Möglichkeiten des tatsächlichen\n\nHergangs für gegeben hält:\n\n1.) Der Angeklagte hat bei dem Einbruch als\ne Täter oder Mittäter mitgewirkt.\n\n2.) Er hat sich als Gehilfe beim Diebstanl\nund als Hehler betätigt.\n\nEr ist bloß Hehler gewesen.\n\n\\\nnn\n\nNun hält die Strafkammer bei dieser Beweislage\neinerseits wegen der Möglichkeit zu 2) Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei für unzulässig.\nAndererseits trägt sie keine Bedenken gegen sine Verurteilung wegen Hehlerei, weil der Angeklagte jedenfalls Diebesgut verkauft habe; diese Tätigkeit sei\nzwar möglicherweise eine straflose Nachtat Ges Diebstahls; das stehe aber nicht entgegen, wenn wie hier\nein Schuldspruch wegen Diebstanls mangels Beweises\nentfalle.\n\nDiese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wenn der Dieb seine Beute verkauft, so ist das keine straflose Nachtat des Diebstahls; ein solcher Verkauf erfüllt schon nicht den\nTatbestand der Hehlerei, so daß auch eine Verurteilung\nnach § 259 StGB auf eindeutiger Grundlage nicht möglich ist. Dagegen ist sehr wohl eine Feststellung\ndahin zulässig, der Angeklagte sei entweder Dieb oder\nHehler gewesen. Die Verurteilung auf dieser wahldeutigen Grundlage wird nicht etwa dadurch gehindert, daß\nder Angeklagte möglicherweise nur Beihilfe zu dem\nschweren Diebstahl geleistet hat. Die Strafkammer will\ndieser Möglichkeit offenbar nach dem Grundsatz \"im\n\n—]\n\nZweifel zugunsten des Angeklagten\" entscheidende bedeizung beimessen. Sie übersieht aber, daß sich ihre Auffassung gerade nicht zugunsten, sondern zuungunsten\n\ndes Angeklagten auswirkt. Denn bei einer späteren\nHehlerei des Angeklagten dürfte eine Wahlieststellung\nnicht zur Begründung des Rückfalls nach § 261 StGB\nherangezogen werden, während die Verurteilung nur vegen Henlerei Grundlage für die Anwendung dieser Vor-\n\nschrift sein könnte.\n\nDie Entscheidung hängt auch nicht davon ab, ob\nüberh aupt eine Wahlfeststellung zwischen Mittäterschaft\nund Beihilfe zulässig ist oder ob der Zweifel, welche\nder beiden Teilnahmeformen vorliegt, zur Anwendung des\nallgemeinen Grundsatzes \"im Zweifel zugunsten des Angeklagten\" führt, indem der Verurteilung die leichtere\nForm der Beihilfe zugrunde gelegt werden muß. (Im letzteren Sinne hat das Reichsgericht in RGSt 71, 364 entschieden, während der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem nichtveröffentlichten Urteil 5 StR 602/52\nvom 28, August 1952 die Zulässigkeit der Wahlfeststellung beiläufig, ohne daß das Urteil darauf beruhte, bejaht hat.) Hier ist nämlich nicht nur die Alternative\nzwischen Mittäterschaft und Beihilfe gegeben. Vielmehr\nist der Angeklagte, wenn er zum Diebstahl nur Beihilfe\ngeleistet hat, notwendig zugleich der Hehlerei schuldig,\nweil feststeht, daß er gestohlenes Gut abgesetzt hai,\nwobei diese Tätigkeit entweder ach dem Änsichbringen\nfür eigene Zwecke oder als Mitwirkung zum Absatz entfaltet wurde. Weil also bei der zweiten von den drei\ngegebenen Möglichkeiten die Beihilfe zum schweren Diebstahl nicht für sich allein steht, wird diese Möglichkeit bei einer Verurteilung auf der wahideutigen Gruna-\n\niage Diebstahl/Hehlerei durch die Alternative \"Hehlerci'\nzwangsläufig mitberücksichtigt, ohne jaß sich die Entscheidung in irgendeiner Richtung unberechtigt zuungunsten des Angeklagen auswirken könnte. Dagegen\n\ndarf diese Möglichkeit nicht etwa als selbständige\nAlternative in die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage einbezogen werden; denn Beihilfe zum’ Diebstahl\n\nmit anschließender Kehlerei einerseits unä bloße Hehlerei\nandererseits sind nicht sich gegenseitig ausschließende\nAlternativen, sondem stehen im logischen Verhältnis\n\ndes Mehr zum Veniger, für das eine Wahlfeststellung\n\nnicht in Betracht kommt.\n\nNach den Feststellungen ist der Diebstahl bei\nTED nittels Einbruchs begangen. Die Rückfallvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben. Das Urteil war daher im Schuldspruch dahin abzuändern, daß der Angeklagte im Falle NED entweder des schweren Diebstahls im Rückfall vder der Hehlerei schuldig ist.\n\n3. Die Strafzumessung gibt zu Bedenken keinen\nAnlaß. Der Angeklagte hat nach seiner Entlassung aus\nder Strafanstalt nur einmal bei dem Arbeitsamt vorgesprochen, weiteres aber nicht unternommen, sich auch\nnicht an den Vorstand der Haftanstalt gewandt und ihn\num eine Arbeitsvermittlung gebeten. Die Strafkamnmer\nfolgert hieraus, daß er sich nicht ernstlich um Arbeit\nbemühen wollte, und hält ihn deshalb für arbeitsscheu,\nDiese Folgerung ist bedenkenfrei. Sie wird nicht dadurch entkräftet, daß der Angeklagte in Briefen aus\nder Haftanstalt den Plüchtlingskomnissar um Hilfe bei\nder Auswanderung unä Behörden un Änderung seiner ‘\nsozialen Lage nach Entlassung aus dem Gefängnis gebeten hat; denn nach der Entlassung hat er jedenfalls\nselbst nichts Zrnstliches zur Behebung seiner Notlage\näurch Aufnahme von Arbeit getan. Die Beanstandung des\n\nAngeklagten, daß die genannten Schreiben enigegen\nseinem Antrag vom 2. Fekruar 1960 nicht herang\n\nsen wurden, kann daber die Pevision nicht begrünge\ndenn das Urteil beruht hierauf nicht. Die wahlfeststellung im Pa NED Heeinfiußt die Straflzune\nsung nicht, da die Strafe in diesem Falle dem milderen Strafgesetz für Hehlerei zu entnehmen ist; dies\n\nist bereits geschehen.\n\nDie Strafkammer hat die erlittene Untersuchungshaft nur zum Teil auf die erkannte Strafe angerechnet,\nda der Angeklagte durch Anträge, deren Haltlosigkeit er\nsich bewußt war, ihre Verlängerung verschuldet habe;\nzudem lasse er jede Einsicht in seine Schuld vermissen\nund sei von der Untersuchungshaft völlig unbeeindruckt\ngeblieben. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken (BGHSt 1, 105; 7, 214; BGH NJW 1956, 1165).\n\nDer Ausspruch über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht und die Einziehung der im Falle x\nam Tatort gefundenen Werkzeuge entspricht dem Gesetz.\nDie Erwägung der Strafkammer, mangels entgegenstehender\nAnhaltspunkte sei anzunehmen, daß die Werkzeuge den\nAngeklagten gehören, besagt nicht, daß sie Zweifel an\ndem Eigentum des Angeklagten hatte.\n\nBaldus Busch Dr.Dotterweich\n\nScharpenseel Kirchhof","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-06-30/2-str-275-60","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 219","ref_norm":"219","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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