{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1957-07-03_2_StR_238_57_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1957-07-03","aktenzeichen":"2 StR 238/57","doktyp":null,"leitsatz":"Die zu erwartende Strafe im Sinne des § 2\nAbs 2. StPrG 1954 ist bei Anwendung des\n§ 27 b StGB nicht die an sich. verwirkte\nFreiheitsstrafe, sondern die an ihre Stelle\ntretende Geldstrafe.","text_plain":".Für das Nachschlagewerk ! = \\ nn iR\nFür die Amtliche Sammlung ! 2260 099\n\nOT TTTTTTTT TTT TTT ll __LLL_._\n\nGesetz: StGB § 27 b, StFrG 1954 86 2 Abs 2, ıl\n\nlan\nu ne\nNT,\n\nRechtssatz: Die zu erwartende Strafe im Sinne des § 2\nAbs 2. StPrG 1954 ist bei Anwendung des\n§ 27 b StGB nicht die an sich. verwirkte\nFreiheitsstrafe, sondern die an ihre Stelle\ntretende Geldstrafe.\n\nAktenzeichen: 2 StR 238/57 an\nUrt. des BGH vom 3. Juli'1957 14 Frankfurt/Main\n\n> StR 238/57\n\nen\n\nIn Namen des Velkes\n\nE53\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Herbert S aus VD :\ngekoren am ı911 in 3\n\nwegen Betrugs\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtsnofs in der\nSitzung vom 3. Juli 1957, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Baldus\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr.Dotterweich\nBundesrichter Scharvenseel\nBundesrichter Dr.Schalscha\nBundesrichter Dr.Henges\n\nals beisitzende Richter,\nOberlandesgerichtsrat\n\nals Vertreter\nJustizangestellter\n\nals Urkunds\n\nr Bundesanwaltschaft,\n\nmter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen\ndas Urteil des Landgerichts in Frankfurt\nam Main vom 5. Januar 1957 wird verwor-\n\n:-Zen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines\n\nRechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nrt\n\nGründesyg\n\nWem ru an wer Kummer wre me An auiiemn Wange mem une\n\nDie Strafkanmer hat den Angeklagten wegen Betrugs in\ndrei Fällen zu einer Gelästrafe von 300,- Dü, hilfsweise zu\n30 Tagen Gefängnis. und anstelle von zwei Gefingnisstrafen\nvon 2 konaten und 20 Tagen zu 600,- und 200,- DU vorurteilt\nund die erkannten Strafen als durch die erlittene Untersuchungshaft verbüßt erilärt.\n\nMit seiner Revision erhebt der Angeklagie die Sachbesckwerde. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.\n\nDie Annahme eines Betrugs zum Nachteil von Frau Sch\n\n@ :esegnet keinen rechtiichen Bedenken. Nach den Feststellungen\n\nhat der Angeklagte mit Brief vom 24.9.1950 Frau Sch >=1-\n\ndige Zahlung in Aussicht gestellt und dabei durch unwahre Angaben auf dem Briefkopf den Anschein erweckt, er sei PFilmproduzent und in sicherer Stellung. Frau Sch Lie: sich dadurch bestimmen, den Pensionsvertrag von Ende September 1950\nbis Anfang März 1951 fortzusetzen; sie wurde geschädigt, da\nihre während dieser Zeit enstandenen Forderungen gefährdet\nwaren und Zahlungen, soweit sie solche für ihre Leistungen\nerhielt, nicht rechtzeitig geschahen. Die Strafkamner stellt\nauch fest, daS der Angeklagte wußte, er bestimme durch die\nunwahren Angaben Frau SchD zu einer Vermögensverfürung\nund schädige sie dadurch in ihrem Vermögen; er hat nach den\nFeststeliungen auch in der Absicht gehandelt. sich selbst\neinen Vermögensvorteil, auf den er keinen Anspruch hatite, zu\nverschaffen. Der äussere und innere Tatbestand des Beirugs\nist somit rechtlich fehlerfrei dargetan. Die Revision greifi\nhier nur unzulässigerweise die Beweiswürdigung des Tatrichters\nan.\n\nPER\n\ner\n\nr\n\nSe er einher\n\nAuch die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden.\nDie Strafkammer hat ihr nur die Beirugshandlung durch\nden Brief vom 24.9.1950 und den dadurch herbeigefühkrien\nSchaden für die Zeit von Ende September 1950 bis Anfang\nMärz 1951 zugrunde gelegt.\n\nDie Verurteilung wegen Beirugs in den beiden anderen\nFällen ist rechtlich ebenfalis einwandfrei.\n\nZu Recht hat die Strafkammer die Gewährung von\nStraffreiheit nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 abgelehnt. Die Vorstrafen stehen zwar nicht entgegen, da sie\nder beschränkten Auskunft unterliegen (§ 10 StFrG). Es\nliegen jedoch weder die Voraussetzungen des § 2 noch die %\ndes § 3 StPr& vor. § 3 StPr@ scheidet aus, da das Iand- :\ngericht feststellt, daß der Angeklagte sich in keiner\nunverschuldeten Notlage infolge der Kriegs- oder Nach- _\nkriegsverhältnisse befunden hat. § 2 Abs 2 StFrG entfallt, da die dort bestimmte Straffreiheitsgrenze Überschritten ist. -\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen des Betrugsy\nin den Fällen SchD un: SW unter Anwenäung des / ?\n§ 27 b StGB anstelle an sich verwirkter Gefängnisstrafen\nvon 2 Monaten und 20 Tagen zu Gelästrafen von 600,- und\n200,- DM und wegen des Betrugs im Falle Hgg zu einer\nGeidstrafe von 500.- DU, ersatzweise 30 Tage Gefängnis,\nverurteilt. Sie verneint die Gewährung von Straffreiheit\nnach den §§ 2 Abs 2, 11 Stfr6G, da die Summe der Ersatzfreiheitsstrafen nit 110 Tagen Gefängnis die Straffreiheitsgrenze von 5 konaten überschreite. Sie geht demnach\ndavon aus. daß die zu erwartende Strafe im Sinne des\n\n§ 2 Abs 2 StPrG bei Anwendung des § 27 » StGB nicht die\nan sich verwirkte Freiheitsstrafe ist, sondern die Geldstrafe, auf die an ihrer Stelle zu erkennen wäre.\n\nDiese Rechtsfrage ist bereiis bei den Straffreiheitsgesetzen vom 20.12.1952 (RGB1 I. 559) und vom 7.8.1934\niRGBI I, 769) aufgetaucht, . die - die Gewährung von Siraffreiheit, soweit Geldstrafe zu erwarten war, noch auf diese und nicht auf die Ersatzfreiheitsstrafe abstellten,. Sie\nentstand auch bei den folgenden allgemeinen Straffreiheitsgesetzen vom 23.4.1936 (RGBl I, 5378). 30.4.1938 (RGBl I,\n433), 9.9.1939 (RGB1 I, 1755), 31.12.1949 (BGBl 1949, 37)\nund bei dem hier in Frage kommenden Straffreiheitsgesetz\nvom 17.7.1954 {BGBl 1954 1,205).\n\nDie Rechtsprechung hierzu ist bei den versckiedenen\nStraffreiheitsgesetzen nicht einheitlich gewesen. Zuu Stiraffreiheitsgesetz 1932 hat das Reichsgerickt - das Urteil betraf allerdings die Bewerbung der Vorstrafe - allgemein ausgesprochen, daß bei Anwendung des § 27 db StGB im Ergebnis\nauf eine Geldstrafe erkannt werde und daß die an sich verwirkte Freiheitsstrafe nach § 29 Abs 4 StGB nur noch die\nBedeutung einer Ersatzstrafe im Falle der Uneinbringlich- Br\nkeit der Geldstrafe habe (HRR 1934 Nr 1344). Abweichend\nhiervon hat jedoch der 5. Strafsenas des Reichsgerichts Bu\nfür das Straffreiheitsgesetz 1954 die Ansicht verireien, 28\ndie zu erwartende Strafe sei bei Anwendung des § 27 »b StGB\ndie an sich verwirkte Gefüngnisstrafe. Er ging davon aus,\ndaß der Richter zuerst zu prüfen habe, welche Freiheitsstrafe dem Unrechtsgehalt der Tat entspreche, und erst dann sich\nschlüssig werden könne, ob der Strafzweck auch durch eine\nGeldstrafe erreichbar sei. Die Frage, cb eine Geldstrafe statt.\nder Freineitsstrafe genüge, sei ein trennbarer Bestandteil der\nStrafzumessung, auf den das Rechtsmittel beschränkt werden könne. Die Abtrennbarkeit habe, wie er meint, zur Folge, daß das\nsericht mit dei Verfshren sinzuhalten habe, wenn es sich bei\n\n| bei Anwendung des § 27 b SteB als maßgebend allein die Geldstrafd\nerklärt und der an sich verwirkten Freiheitsstrafe nur die Bedeu\n\n1937,. 3085. DJ 1938,: “8145 IW 1938, 1369 und Schäfer StFr@ 1938 $. 1\n\nhierbei jedoch zwischen dem Erlaß einer bereits rechtskräftig er\n\nabgelehnt, wein bei Bildung einer Gesamtstrafe aus den nach 5 27h\n\ndas Straffreiheitsgesetz 1939. hat sodann der 1. Strafsenat des\nReichsgerichts. die Entscheidung des 5. Strafsenats abgelehnt, auch\n\nNr 12).\n\nverschiedenen Straffreiheitsgesetzen vertreten worden (so Schäfer:\n\ngesetz 54 Brandstätter, K.z. StFr6G 54 § 2 Anm 12 mit Fußnote 18,\nPa 11 Anm 7). Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage für die\n\n\"setz 1954 für die Prüfung, ob ein Verfahren niederzuschlagen ist,\n\nu\nt\n\nZugrundelegung der zunächst festzulegenden, an sich verwirkten Fr\nheitsstrafe ergäbe, daß Straffreiheit gewährt sei. Für die weiter\n\nPrüfung, ob der Strafzweck auch durch eine Gelästrafe erreichbar :\nsei, sei dann kein Raum mehr (JW 1936,1447 Nr 19). Ter Senat hat\n\nkannten Strafe und der Niederschlagung des Verfahrens unterschie\nden, seine Entscheidung ausdrücklieh auf die Niederschlagung beschränkt und sie für den Erlaß der rechtskräftig erkannten Straf\nnicht für anwendbar erklärt. In Weiterführung dieses Gedankens\n\nhat das Oberlandesgericht München zum Straffreiheitsges:tz 1936\n- zu Ungunsten des Angeklagten - die Gewährung von Straffreihei\n\nStGB an sich verwirkten Gefängnisstrafen die Straffreiheitsgesetzgrenze überschritten würde (DStR -Goltd.Arch.- 1937, 308):\nDiese Folge hat jedoch das Reichsgericht - 4. Strafsenat - ahgelehnt mit der Begründung, die Bildung einer Gesamtstrafe für die\nnach § 27 b \"zunächst!\" verwirkten Gefänghisstrafen scheide aus,\nda an ihre Stelle ja Geldstrafen träten. Es hat dabei unentschieden gelassen, ob es dem Urteil des 5. Strafsenats auch für das\nStraffreiheitsgesetz 1938 beitrete (DR 1939, 1863 Nr 26). Für\n\nsoweit die Niederschlagung des Verfahrens in Frage kam. Er hat\n\ntung einer Ersatzstrafe zugesprochen (or 1940 S 634 Nr 2, ‚2240\n‘Diese Auffassung ist ‚auch vom. Schrifttum überwiegend zu de\nDI 1934, 1049; IW. 1954, 2298; DJ 1936, 672; DStR -Goltd.Arch.-\n\nAnm III, IV Ss 21, 26; abweichend ‚anscheinend für das Straffreiheitg\n\nStraffreiheitsgesetze 1949 und 1954 noch nicht Stellung genommen. :\n\nDer Senat ist der Auffassung, daß bei dem Straffreiheitsge-\n\nnn m m m\n\n—\n\n#-\n\n‘\n\nauch bei Anwendung des § 27 p StGB margevend al-\n\nlein die zu erwartende Geldstrafe ist ucc die au.\n\nsich verwirkte Freiheitsstrafe nur die Bedeutung seiner\nErsatzstrafe nach § 29 Abs 4 StGB hat. Für den ürlaß\neiner Stiraele ergibt sich dies eindeutig aus dem Worilaut des § 2 Abs 1 StPrG, da er ihn von der rechtskräftig\nIrerhüngten\" Strafe abhängig macht. Es h..t dies aber\n\nauch für die Niederschlagung des Verfahrens nach § 2\n\nAbs 2 StfrG zu geiten.\n\nBei Anwendung des § 27 b StGB ist, wie auch das\n——-------Reichsgerichl anderweitig äusgesprochen hat, die Rechtslage im Endergebnis keine andere, als wenn von vornherein\nnur auf die Geldstrafe erkennt und für den Fall der Uneinbringiichkeit eine Ersatzstrafe in Hxhe der an sich verwirkten Treiheitsstrafe festgesetzt worden wäre (RGSt 50,\n21). Die Gefängnisstrafe hat keine selbständige Bedeutung;\nsie ist eine rein gedachte ' Strafe. die gerade das Urteil des Richters über die notwendige Sühne.nicht zum Ausdruck bringt, da er sie nicht aussprechen will, dern Strafzweck vielmehr durch eine Gelästrafe für erreichnar hält;\nsie gewinnt selbständige Bedeutung nur, wenn die ausgesrrochene Geldstrafe uneinbringlich ist (§ 29 Abs 4 StGB).\n\nüberhaupt nicht erkennen; denn sie dient nur als Maßstab\nund Richtlinie für die Findung der Strafe, die er für angemessen und geboten hält, nämlich der Geldstrafe. Der Richter\ndarf daher auch nicht die Prüfung abbrechen,sobald er sich\nklar geworden ist, welche Freiheitsstrafe an sich verwirkt\nist; er muß vielmehr weiter untersuchen, ok er von § 27 b\n\ntGB Sebrauch machen will, und, wenn er das bejaht, auf die\nihn geboten erscheinende Geldstrafe erkennen (vergl. auch\nRGSt 58, 106, 108). Damit kann diese an sich verwirkte Freiheitsstrafe auch keine Grundlage sein für die Entscheidung,\nob die Voraussetzungen zur Niederschlagung des Verfahrens\n\nShe\n\nAuf diese angenommene Freiheitsstrafe darf der Richter daher .::\n\nnn\n\nnach dem Straffreiheitsgesetz vorliegen. Die Gelästrafe\nund deren Ersatzstrafe ist vielmehr allein die zu erwarvende Strafe, auf die das Straffreiheitsgesetz es akstellt.\nDem kann nicht entgegen gehalten werden, daß es sich bei\nder Frage. ob der Strafzweck statt mit einer Gef ngnisstrafe auch mit einer Geldstrafe erreichbar ist. um einen\nsrennbaren Bestandteil der Strafzumessung handelt, der\nselbständig mit der Revision angefochten werden kann (RGSt\n58, 235; BGH 1 StR 58/57, Beschluß vom 10. Mai 1957, zum\n\n- nn on Abdruck\"im act amtlichen S.ımlung bestimmt). Dies liegt\n\nt auf einem anderen Gebiet und hat nichts zu tun mit der recht\n\nlichen Bedeutung der ais verwirkt angenommenen Preiheitsf strafe.\n\neen Pia >\n\nEs ist nun richtig, daß sich hiernach die Anwendung 3\ndes § 27 b StGB unter Umständen bei der Frage, ob Straffrei-%\nheit gewährt ist, für den Angeklagten nachteilig auswirkt. :\nDies ist hier der Fall. Der Angeklagte hätte nach § 2 Abs\n2 StFr@ 1954 Straffreiheit erlangt, wenn der Richter § 27b\n. StGB nicht angewandt, sondern auf die Gefängnisstrafen\nvon 2 Monaten und 20 Tagen, die er an sich verwirkt hielt,\nerkannt hätte. Dies träfe aber auch zu, wenn der Richter\nden Unrechtsgehalt der Taten noch geringer beurteilt und\nden Angeklagten hierfür unter Annahme mildernder Unstände nach § 263 Abs 2 StGB statt Über den Umweg des § 27 b\nStGB unmittelbar zu den angegebenen Gelästrafen verurteilt\nhätte. Diese Geldstrafen würden den Angek.agten sicher\ngeringer beschweren als die Geldstrafen, die mur anstelle\nan sich verwirkter Preiheitsstrafen ausgesprochen wurdenz\nsie würden auch in den Augen Dritter die Taten des Angeklagten als weniger verwerflich erscheinen lassen. üs ist\naber zweifellos, daß auch in diesem Faile Straffreiheit\nnicht gewährt wäre, da die Summe sämtlicher Ersutzfreiheitsstrafen die Straffreiheitsgrenze überschreitet.\n\nEs kann daher nickt unbilJig sein, daft die Anwendung\ndes § 27.» StGB möglickerweise zu einer Versazung der Strar_\nfreihei; führt, wenn dasselbe hinnehmen muß, wer wegen seiner\ngeringeren Schuld ohne Anwendung des § 27 D Steg zu einer\nGeldstrafe verurteilt wird. Der Gesetzgeber des Straffreiheitsgesctzes 1954 hat diese Ergebnisse bewugt hingenomnen ,\nEs ist die Folge davon, da3 er in§ 2 nicht die Geldstrafe\nselbst, sondern ihre brsatzstrafe als Waßstab genommen und\nsich für den in $ ıı niedergelegten Grundsatz entschieden\n\nhat. EEE\n\nDie Strafkammer hat demnach in vorliegenden Falle zu Recht °\n” die Ersatzstrafen der Geldstrafen, und zwar auch der nach § 27 b\nStGB für die an sich verwirkten Freiheitsstrafen ausgesprochenen :\nGeldstrafen, zusammen gezählt und Straffreiheit versagt, da die‘.\n\nBaldus Dr.Dotterweich Scharpenseel\nDr.Schalscha Menges","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1957-07-03/2-str-238-57","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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