{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1956-05-28_2_StR_539_56_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1956-05-28","aktenzeichen":"2 StR 539/56","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2 StR 539/56 \"\n\n2248 070\n\nIm Namen des Volkes\n\n. In der Strafsache\ngegen\n\nden Dreher Wolfgeng H EEE au: Dei,\ndort geboren am EEE» 1933,\n\nwegen Freiheitsberaubung\n\nhat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 19, Dezember 1956, an der teilgenommen haben:\n\nSönatepräsident Dr. Baldus\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Prof.Dr. Busch\nBundesrichter Dr. Scehalscha\nBundesrichter Dr. Menges\nBundesrichter Hoepner\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr. WB in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt EEE bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Düsseldorf vom 28. Mai 1956,\nsoweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen\naufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Krefeld zurlickverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\n— —— |\n\nDer Angeklagte ist wegen gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten Hm und einer dritten, nicht bekannten Person begangener Freiheitsberaubung zu einer Gefängnisstrafe\nvon sechs Monaten verurteilt worden. Strafaussetzung zur\nBewährung hat das Landgericht abgelehnt. Mit der Revision\nmacht er Verletzung ües s 140 Abs 2 Si29 und des sachlichen\nRechts geltend, ° -\n\nDie Verfährensrüge hat Erfolg.\n\nDem Angeklagten war in der Anklage und im Eröffnungsbeschluß gemeinschaftliche Freiheitsberaubung (Vergehen nach\n§§ 239, 47 StGB) zur Last gelegt worden. In der Hauptverhandlung wies ihn der Vorsitzende gemäß $. 265 Abs.1 StPO\ndarauf hin,daß er unter Umständen auch wegen versuchter\nNotzucht nach §§ 177, 43 StGB bestraft werden könne, be-\n“ lehrte ihn jedoch nicht über sein Recht, gemäß § 140 Abs 1 Nr 2\n‚StPO die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, und\n\"bestellte ihm auch nicht von Amts wegen gemäß § 140 Abs 2\n. StPO einen Verteidiger. . - :\n\n> .\n6 A\n\n’\n\nIr\n\nAuch wenn sich erst in der Hauptverhandlung ergibt,\ndaß ein Verbrechen im Sinne von § 140 Abs 1 Nr 2 StPO in\nFrage kommt, so ist der Angeklagte über sein Recht, die Be-\n\nx\n\nun\nER\nHe DE\nwir.\n\nyR\n97\nur\n\nstellung eines Verteidigers zu beantragen, zu belehren 2\n(BGHSt 1, 302 und A StR 553/51 vom 12. September 1951 wi\n= IM Nr 2 zu § 140 StPO). Der Verfahrensverstoß, der darin Br\nliegt, daß der Vorsitzende den Angeklagten darüber nicht Br\nbelehrt hat, ist von der Revision nicht gerügt. Zwar wird ER.\nals verletzt in der Revisionsbegründungsschrift neben Ab- ER.\nsatz 2 des § 140 StPO auch Absatz 1 dieser Vorschrift an- m\ngeführt. Damit soll jedoch ersichtlich nur darauf hinge- Kr\nwiesen werden, daß auch § 140 Abs 2 StPO einen Fall der E\n\nRe\n. N,\n\n3\"\n\nnotwendigen Verteidigung regelt.\n\n®\nvr\n\nom\nw\n\nRn\ny\nee\n\nurn\n\n&\neen\nER\n\nj :\n\n- 3 -\n\nDie Revision trägt vor, dem rechtsunkundigen Angeklagten,\nder 23 Jahre alt, bisher noch nicht bestraft und noch nie\nvor Gericht aufgetreten sei, hätte bei der Schwere der ihm\nzur Last gelegten Tat und bei der gesamten Sachlage gemäß\n§ 140 Abs 2 StPO von Amts wegen ein Pflichtverteidiger bestellt werden müssen; spätestens hätte dies geschehen müssen,\nals er in der Hauptverhandlung darauf. hingewiesen wurde, daß\ner unter Umständen wegen eines Verbrechens. nach 88 177, 43\nStGB bestraft werden könne. Sie macht ferner geltend, weder\ndie Akten; ndch das Urteil ergäben, daß der: Vorsitzende die\nFrage geprüft habe, eb dem Angeklagten nach § 140 Abs 2\nSstPD ein \"Verbeiäi, ? zu bestellen seiz \"es ser deshalb davon\nauszugehen, d aab ar. Sich keine Gedankeh hierüber gemacht habe.\n\nhm\n\nAuch dies! sei ein Verstoß gegen § 140 Abs 2 ‚StPO.\n\nSS\n\nDie Bestellung eines Verteidigers nach‘ 5 140 Abs 2 StPO\nsteht allerdings im Ermessen des Gerichts. Es liegt deshalb\n\n“ kein die: Revision begründender Mangel vor, wenn das Gericht\n\nnach sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts die Bestellung\nnieht ‚tür, nötig hält, Das bedeutet aber nicht, daß die Ausübung des Ermessens in dem Sinne willkürlich wäre, daß es\nan keine Schranken gebunden und der Nachprüfung durch das\nRevisionsgericht entzogen wäre. Schen das Reichsgericht\n\nhat ausgesprochen, daß das Gericht die Bestellung nicht\netwa aus rein äußerlichen, persönlichen oder sonst unsachlichen Gründen ablehnen und ferner die Vorschrift des § 140\nAbs 2 StPO (damals § 141) nicht völlig außer acht lassen\ndarf. Es hat deshalb einen die Revision begründenden Verfahrensmangel auch darin erblickt, daß das Gericht sich\nüberhaupt keine Gedanken darüber gemacht hat, ob von Ants\nwegen ein Verteidiger zu bestellen sei, obwohl ein Anlaß\ndazu bestand (RGSt 68, 35; 74, 304 /3067). Dieser Recht-\n\nar re\n\nrt\n\n7\n\nsahen Dh, er er\n\na\n\nR\nd-H\ni\n\nEr\n\nBP IP zes\n\nsyr\n\nwo\n\nar u 2 E02 DE\nj B\n\n/F\nman\n\nsprechung ist der Senat in dem Urteil 2 StR 435/52 vom\n\n28. Oktober 1952 (= IM Nr 6 zu § 140 StPO) und der frühere\n\n3, Strafsenat in dem Urteil 3 StR 434/55 vom 19. Januar 1956\ngefolgt. Der Senat hat in dem angeführten Urteil ferner\nausgesprochen, daß der Vorsitzende sein Ermessen nicht sorg-\n\nfältig ausübt, wenn er bei der Entscheidung über die Bei-\n\nordnung eines Verteidigers nicht alle Gesichtspunkte in\n\nErwägung zieht, aus denen nach § 140 Abs 2 StPO die Bei-\n\ncerdnung geboten sein kann. Ein Ermessensfahler liegt danach\n\nvor, wenn der Vorsitzende die Frage, ab. ein ‚Verteidiger zu\nbestellen sei, nicht unter dem Gesichtepunkt der Schwere.\n\nder Tat oder der Schwierigkeit der Rechtslage geprüft hat, e\nobwohl die Umstände dazu drängten. Auch der 5. Strafsenat j\nnimmt für das Revisionsgericht die Befugnis in Anspruch\n\nzu prüfen, ob das Landgericht die Grenzen des pflichtmäßigen\nErmessens überschritten hat, indem es keinen Verteidiger\nbeiorädnete, und sieht diesen Fall für gegeben, wenn die Beiordnung unter den Gesichtspunkten des § 140 Abs 2 StPO objektiv geboten war (BGHSt 6, 199 und 7, 69 /727). Bei der\nEntscheidung dieser Frage ist nach der Ansicht des 5. Strafsenats auch zu beachten, daß in Strafsachen, die vor dem\nLandgericht im ersten Rechtszuge verhandelt werden, dem Angeklagten nur eine Tatsacheninstanz zur Verfügung steht und.\ndaß die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht Zu\nin der Regel voraussetzt, daß die Sache entweder von beson-. %\nderer Bedeutung ist oder die Strafgewalt des Amtsgerichts\nübersteigt. Ob daraus mit dem 5. Strafsenat zu folgern ist, 2\ngas \"in Strafkammersachen des ersten’ Rechtszuges nur selten .\nvon der Bestellung eines Verteidigerg: abgesehen werden darf, °\nkann im vorliegenden Falle dahin gestellt bleiben. Denn es\nlagen hier gewichtige Gründe für eine besonders sorgfältige\n\nPrüfung der Frage, ob ein Verteidiger zu bestellen sei, vor.\n\n-5_\n\nIm Laufe der Hauptverhandlung hatte sich die Nöglichkeit ergeben, daß die Tat des Angeklagten sich als ein\nVerbrechen der versuchten Notzucht erweisen werde. Der Angeklagte hätte nach § 140 Abs 1 Nr 2 StPO durch einen entsprechenden Antrag die Bestellung erzwingen künnen. Diese\nVeränderung der Sachlage wog so sehwer, daß, selbst wenn\nder Angeklagte auf Belehrung von seinem Antragsrecht nach\n§ 140 Abs 1 Nr 2 5tPO keinen Gebrauch gemacht hätte, die\nPrüfung geboten gewesen wäre, ob ihm ein Verteidiger von\nAmts wegen zu bestellen sei. Dazu kemmt, daB das Landgericht,\nwie das Urteil ausführt, die Untersuchung auch darauf erstreckt hat, ob der Tatbestand des versuchten Raubes gegeben sei. Mit diesem Verdacht hätte sieh -unter den gegebenen\nUmständen der weitere Verdacht des Verbrechens nach § 316 a\nStGB verbinden müssen, das mit Zuchthaus nicht unter fün?\nJahren, in besonders schweren Fällen mit lebenslangem Zuchthaus bedroht ist. Das Landgericht hält für möglich, daß der\nMitangeklagte Tim nit seiner Kinlassung, sie hätten\nmit den beiden Frauen den Geschlechtsverkehr ausüben wollen,\nnur die vorhandene Raubabsicht habe verdecken wollen, erachtet aber das Beweismaterial nicht für ausreichend, um\ndie Angeklagten eines versuchten Raubes zu überführen. Der\nUmstand, daß das Gericht nicht darauf hingewiesen hat, daß\nauch eine Verurteilung wegen versuchten Raubes in Frage\nkommen könne, und daß es die damit zusammenhängende Möglichkeit der Anwendung des § 316 a StGB offenbar nicht in ,\ndie Betrachtung einbezogen hat, ändert nichts an der objektiven Bewertung der Tat und der Sach- und Rechtslage.\nSchließlich konnte ins Gewicht fallen, daß der Angeklagte\njung und rechtsunkundig war und zum ersten Male vor @ericht\nstand und daß der schwer kriminelle Kittäter He, dessen\n- Angaben für die Beurteilung des Tatanteiles des Angeklagten\nvon Bedeutung gewesen sind, einen Pflichtverteidiger hatte.\n\na \\ Ü\n\nFette Dune 2 5 nee She\n\nPEN TIG\n\n6 .--\n\nAlle diese Umstände drängten dazu, die Frage der Bestellung\neines Verteidigers für den Angeklagten mit besonderer Sorgfalt zu prüfen.\n\nNach § 141 Abs 2 StPO ist, wenn sich erst später, d.h.\nnach den in § 141 Abs 1 S 1 StPO angegebenen Zeitpunkten,\nherausstellt, daß ein Verteidiger notwendig ist, er sofort\nzu bestellen. Nas war hier der Zeitpunkt, als das Landgericht die Untersuchung auf versuchte Notzucht ausdehnte\nund den Angeklagten darauf hinwies, daß er Unter Umständen\nwegen dieses Verbreehens bestraft werden könnte. In diesen\nZeitpunkt hat das Landgericht die Frage, ob-nach § 140 Abs 2\nStPO ein Verteidiger zu bestellen sei, nicht geprüft. Das\nergibt sich daraus, daB es den Angeklagten über sein Recht.\naus § 140 Abs 1 Nr 2 StPO nicht belehrt hat, sowie aus der\ndienstlichen Äußerung des Vorsitzenden, die der Senat dahin\nversteht, daß erst später die Frage geprüft und verneint\nwurde, nachdem die weitere Hauptverhandlung das Landgericht\nzu der Überzeugung gelangen ließ, daß versuchte Notzucht\ndoch nicht in Betracht komme. Das Landgericht hätte aber,\nnachdem es durch seinen Hinweis kund getan hatte, daß es\ndie Untersuchung auch unter dem Gesichtspunkt eines Notzuchtversuches führen werde. schon im Hinblick auf 8 141\nAbs 2 StPO mit der Prüfung nach § 140 Abs 2 StPO nicht zuwarten dürfen, bis es übersehen konnte, ob es zü einer Verurteilung aus § 8 177, 43 StGB kommen werde. Maßgebend für\ndie Prüfung war der Zeitpunkt des Hinweises nach 5 265\nAbs 1 StPO. In diesem Zeitpunkt hat das Landgericht sich\nkeine Gedanken darüber gemacht, ob nach § 140 Abs 2 ein\nVerteidiger notwendig sei.\n\nDer darin liegende Verfahrensverstoß ist, nicht dadurch\ngeheilt, daß der Angeklagte entsprechend der Beschuldigung\nder Anklageschrift und des Eröffnunzsbeschlusses - ebenso\nwie HB in diesem Falle - nur wegen gemeinschaftlicher\n\nur Br.\n\nte\ntn\n\n- 7.\n\n.\n\nFreiheitsberaubung verurteilt worden ist. Wenn die Schwere\nder Tat oder die Schwierigkeit der Sach-- und Rechtslage die\nMitwirkung eines Verteidigers geboten erscheinen läßt, so\nerfordert dies dessen Mitwirkung bei der ganzen Verhandlung\nund bei der Ermittlung des gesamten Verfahrensstoffes. Diesen\nErwägungen gegenüber kann es nichts ausmachen, wenn der\nRichter im einzelnen Falle erst bei der abschließenden\nWürdigung, nämlich bei der Urteilsfindung zu der Überzeugung\ngelangt, daß die Tat ninderschwer, jedenfalls aber kein Verbrechen ist (vgl.R&St 70, 317 /319/3207 für.den Fall, daß\ndas Berufsverbot'schließlich nicht ausgesprochen wird). Nicht\nanders kann der Fall behandelt werden, wenn noch im Laufe\nder Beweisaufnahme das Gericht die Überzeugung gewinnt, daß\ndie Tat nicht so: schwer zu bewerten ist, wie es zunächst,\n\nden Anschein gehabt hat, und daß bei Zugrundelegung der\njetzigen Würdigung die Mitwirkung eines Verteidigers nach\n\n§ 140 Abs 2 StPO nicht erforderlich gewesen wäre. Hierbei\nkann es ferner keinen Unterschied machen, ob der Verteidiger\nbereits ver der Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 141 Abs, 1\nStPO) oder erst während der Hauptverhandlung nach § 141\nAbs 2 StPO bestellt worden ist.\n\nZwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Bestellung eines Verteidigers auch in anderen Fällen als denen\ndes § 143 StPO zurückgenommen werden kann, wenn deren Voraussetzungen nachträglich wegfallen (BGHSt 7, 69 /tı7 und die\ndort angeführten Urteile des Reichsgerichts). Jedoch kommt\neine Rücknahme im Laufe der Hauptverhandlung nicht unter dem\nGesichtspunkt in Betracht, daß im weiteren Fortschreiten die\nTat nicht mehr so schwer oder die Sach- und Rechtslage nicht\nmehr so schwierig sei, daß ein Verteidiger mitwirken müsse.\nDas ist in RGSt 65, 3 /I1/127 anerkannt für den Fall, daß dem\nAngeklagten nach der Beurteilung, die die Tat im Eröffnungs-\n\nDE ee Epr EP SZRER DL FERN\n\nDe BP NP EN Tee SE gez,\n\nen Alan\n\n|\n3\n:\n\nyh\n\nbeschluß gefunden hat, ein Verteidiger hätte bestellt werden\nmüssen. Es gilt auch für den Fall, daß nach einer erst im\nLaufe der Hauptverhandlung sich ergebenden Beurteilung ein\nVerteidiger hätte bestellt werden müssen.\n\nAuch diese Umstände verboten es dem Gericht wit der\nPrüfung der Frage, eb dem Angeklagten ein Verteidiger zu bestellen sei, zuzuwarten, nachdem sich die Möglichkeit ergeben hatte, daß die Tat ein Verbrechen war,\n\nOb der in der Unterlassung der gebotenen Prüfung liegende\nVerstoß ‚gegen § 140 Äbs 2 StPO ein absoluter Revisionsgrund\n(§ 558 Nr 5 StPO) ist, braucht nidiierörtert zu werden: Möglicherweise hätte sich das Gericht bei pflichtmäßiger Prüfung\nder Sachlage zur Bestellung eines Verteidigere entschlossen.\nSs 15ßt sich nicht ausschließen, daß das Urteil anders ausgefallen wäre, wenn der Angeklagte einen Verteidiger gehabt hätte,\nund daß es daher auf dem Verfahrensverstoß beruht.\n\nDas Urteil ist deshalb mit ‘den Feststellungen aufzuheben,\nohne daß auf die Sachrüge eingegangen zu werden braucht.\n\nBaldus Busch Bundssrichter Dr.Schalscha\nist ertsabwesend und deshalb verhindert, zu unterzeichnen. _ j\n\nBaldus «\n\nMenges Hoepner ‘","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1956-05-28/2-str-539-56","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":14},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 316a","ref_norm":"316a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 143","ref_norm":"143","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 239","ref_norm":"239","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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