{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1955-05-20_2_StR_563_54_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1955-05-20","aktenzeichen":"2 StR 563/54","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"563/54 2258 083 .\n\nImNamen des Volkes\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Werner TOR aus DER, geboren am\nEEE 1911 in Dr, 2. Zt. in. Untersuchungshaft,\n\nwegen Betruges u. &.\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 20. Mai 1955, an der teilgenommen haben;\n\nBundesrichter Dr. Dotterweich\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Werner\nBundesrichter Dr. Arndt\nBundesrichter Dr. Menges\nBundesrichter Hoepner\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr. I in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt Dr. Ku» bei der Verkündung\nals Vertfeter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter WE\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts in Düsseldorf vom 26. Juli 1954 mit den\nFeststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen\nUntreue in Tateinheit mit Unterschlagung im Falle Paketversand und wegen Rückfallbetrugs verurteilt ist, im übrigen\n\nim Strafausspruch sowie im Gesamtstrafausspruch,\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall und wegen Untreue in drei Fällen (davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Unterschlagung)\nzu drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus und Geldstrafen\nverurteilt, wobei es die Untreue im Falle Paketversand\nund den Betrug als besonders schwere Fälle gewertet hat,\n\nDie Revision des Angeklagten rügt Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen.\n\nI. Die Verfahrensrüge ist unbegründet,\n\nDie Revision meint, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es in mehreren Fällen keine\nZeugen vernommen habe. Die Aufklärungspflicht ist nur verletzt, wenn das Gericht die Beweisaufnahme beendet, obwohl\nsich ihm die Benutzung weiterer Beweismittel aufdrängt.\nDas war nicht der Fall, da der Angeklagte in allen beanstandeten Fällen den im Vorverfahren ermittelten Sachverhalt zugab. Das weitere Vorbringen der Revision läuft\ndarauf hinaus, daß die festgestellten Tatsachen zur Verurteilung nicht ausreichten; das ist bei der Sachrüge zu\nwürdigen.\n\nII. Die Sachrüge hat zum Teil Erfolg.\n\n1) Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs weist in\nfolgenden Fällen Rechtsfehler oder Bedenken auf:\n\na) Fall IGßWR: Der Angeklagte mietete im April 1950\nvon dem Bäckermeister TEE Geschäftsräume für monatlich\n375 DM. Ab Ende 1951 zahlte er die Miete unpünktlich und\ngab im Jahre 1952 fünfmal vordatierte ungedeckte Schecks,\nvon denen er aber drei nachher bar bezahlte.\n\nDas Landgericht findet einen Betrug darin, daß der\nAngeklagte \"die Deckung an den vordatierten Ausstellungsdaten vorgespiegelt habe\", obwohl er bei Übergabe erklärte,\ndie Schecks seien zur Zeit ungedeckt. Dem Urteil ist zu\nentnehmen, daß die Strafkammer annimmt, der Angeklagte\nhabe damit eine nicht vorhandene gegenwärtige Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit vorgespiegelt (vgl auch\nBGHSt 3, 69). Doch bedarf das keiner näheren Erörterung,\nda das Urteil den für den Betrug wesentlichen Schaden\nnicht ausreichend dargetan hat.\n\nDer Angeklagte hatte behauptet, er habe stets zwei\nMonatsmieten zurückgehalten, weil er Gegenforderungen\nvon etwa 1 000 DM hatte. Das Landgericht hält das für\nunerheblich, weil MM diese Forderung bestritten habe\nund der Angeklagte mit bestrittenen Forderungen nach § 390\nBGB nicht habe aufrechnen können. Das ist unrichtig.\n§ 390 BGB verbietet nur die Aufrechnung mit einer For-\n\nderung, der eine Einrede entgegensteht, also ein Leistungs- £\n\nverweigerungsrecht des Schuldners. Das Bestreiten begründet kein solches Recht, die Leistung zu verweigern. Das\nLandgericht mußte deshalb klären, ob die Gegenforderungen\nbestanden. Auch der innere Tatbestand des Betrugs konnte\nentfallen, wenn der Angeklagte an das Bestehen derartiger Forderungen glaubte.\n\nd) Fall Hope Im Mai 1950 bestellte der Angeklagte bei der Firma Heim Anzeigen und versprach\nRatenzahlung. Er zahlte jedoch nicht. Heuuumw erwirkte\nein Urteil über rund 10 000 DM. Im Offenbarungseidsverfahren verpflichtete sich der Angeklagte am 6. Mai 1952\nzur Tilgung der Restschuld in monatlichen Raten von 300 DM;\n\nworauf ihm der Gläubiger Stundung gewährte.\n\n-A-\n\nDas Landgericht sieht den Betrug darin, daß der Angeklagte durch Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit am\n6. Mai 1952 den Gläubiger veranlaßte, das Offenbarungseidsverfahren nicht weiter zu betreiben; dadurch habe\nder Gläubiger einen Vermögensnachteil erlitten, weil\ndas seine Rechtsstellung im Vollstreckungsverfahren minderte. Das ist kein für den Betrug ausreichender Vermögensschaden, weil der Angeklagte nach den Feststellungen\nam 6. Mai 1952 bereits konkursreif und völlig zahlungsunfähig war. Die Forderung der Gläubigerin war bereits\nwertlos. Ein vollendeter Betrug lag in diesem Zeitpunkt\nnur vor, wenn der Gläubiger ohne die Vorspiegelungen mit\nVollstreckungsmaßnahmen noch Erfolg gehabt hätte. Das\nist nicht festgestellt.\n\ne) Fall Hp: Die Verurteilung wegen versuchten\nBetruges enthält keinen Rechtsfehler. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte bereits täuschende Erklärungen abgegeben, also schon mit der Verwirklichung von\nTatbestandsmerkmalen des Betruges begonnen. Auch gegen\nden inneren Tatbestand bestehen keine Bedenken.\n\nh) Fall Fra: Der Angeklagte schuldete seinem\nLieferanten Free im September 1952 noch rund 1000 DM,\nerwirkte aber eine weitere Lieferung im Werte von rund\n2.600 DM. Er gab einen vordatierten Scheck über 1 638 DM,\nden seine Bank nicht einlöste. Die Verurteilung wegen\nBetrugs enthält insoweit keinen Rechtsfehler, Das Landgericht stellt fest, daß der Angeklagte über seine Zahlungsfähigkeit getäuscht hat. Es heißt zwar im Urteil, er\n\"konnte\" mit einer Deckung des Schecks bis zum 12. Septenber 1952 nicht rechnen, doch hat das Landgericht damit\nnicht nur eine Fahrlässigkeit des Angeklagten festgestellt.\nDer Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt die Überzeugung\ndes Landgerichts, daß der Angeklagte zu dieser Zeit wußte,\ner werde den Scheck nicht einlösen können, und daß er\n\ndas auch billigte.\n\nDE re\n\n2 mine am\n\nnn\n\nbn de 5 2 WER RN\n— |\n\nDie Strafkammer nimmt eine weitere Betrugshandlung an,\nweil der Angeklagte am 25. Oktober 1952 durch Täuschung\n\nerreichte, daß Fra einen gepfändeten Kraftwagen frei-':\n\ngab; er habe damit eine Rechtsminderung im Vollstreckungsverfahren erlitten. Das Urteil stellt aber fest, daß der\ngepfändete Kraftwagen einem Dritten gehörte. Freie\nkonnte deshalb mit einer Befriedigung aus diesem Wagen\nnicht rechnen (§ 771 ZPO). Da das Landgericht nicht feststellt, daß Fri.» ohne diese Täuschung sich damals\naus anderen Vermögenswerten noch hätte befriedigen können, fehlt es an dem Nachweis des für den Betrug wesentlichen Vermögensschadens»\n\n1) Fall Here Im November 1952 gab der Kaufmann\nHer@® dem Angeklagten ein Darlehen von 2.000 DM. Der\nAngeklagte hatte erklärt, er wolle damit sein Weihnachtsgeschäft \"intensivieren\", und Rückzahlung bis zum 23. Dezember 1952 versprochen. Im Februar 1953 gab er dem\nGläubiger einen Wechsel über die Schuldsumme. Mit dem\ngeliehenen Geld hatte der Angeklagte Schulden bezahlt,\nwas von vornherein seine Absicht war. Her hat das\nGeld nicht zurückerhalten.\n\nDas Landgericht nimmt einen Betrug an, weil der Angeklagte den Gläubiger über den Verwendungszweck und den\nRückzahlungszeitpunkt getäuscht habe; beides sei für ihn\nwesentlich gewesen. Das enthält keinen Rechtsfehler,\nda der Angeklagte nach den sonstigen Feststellungen wußte,\ndaß er diese Verpflichtung nicht einhalten konnte. Immerhin wird die Strafkammer in der neuen Verhandlung klären,\nwelche Bedeutung für den Angeklagten und seinen Partner\ndie Erklärung hatte, er wolle das Weihnachtsgeschäft \"intensivieren\". Zwar durfte er dann mit dem Geld frühere\nSchulden bei Kaffeelieferanten tilgen, wenn er dadurch\nneue Kaffeelieferungen auf Kredit erreichte. Das hat der\n\nan\n\nAngeklagte aber nach dem Urteil nicht getan und hatte\ner auch nicht beabsichtigt. Das wird jedoch klarzustellen\nsein.\n\nDas Landgericht sieht auch in der Wechselhingabe einen\nPetrug. Das ist irrig, denn bei dem völligen Vermögensverfall des Angeklagten war in diesem Zeitpunkt die Forderung\ndes Gläubigers bereits wertlos. Es ist nicht festgestellt,\ndaß er durch die Stundung einen weiteren Schaden erlitt,\nda nicht anzunehmen ist, daß er ohne den Wechsel seine\nForderung damals auch nur teilweise hätte eintreiben können.\n\nq) Fall Step: Der Angeklagte lieh sich von dem\nKellner Stun am 15. Januar 1953 100 DM und versprach\nRückzahlung am nächsten Tag; zwei Tage später versprach\ner Zahlung für den 19. Januar 1953, hielt aber auch die-\n\nsen Termin nicht ein.\n\nDas Landgericht findet den Betrug nur darin, daß der\nAngeklagte am 17. Januar 1953 seinen Gläubiger durch Täuschung zu einer weiteren Stundung veranlaßte. Das ist fehlerhaft. Nach den Feststellungen in den früheren Fällen\nwar der Angeklagte am 17. Januar 1953 zur Zahlung kaum\nmehr in der Lage, so daß eine Stundung keinen weiteren\nSchaden verursachte. Das Landgericht mußte prüfen, ob der\nAngeklagte bei Empfang des Darlehens am 15. Januar 1953\neinen Betrug begangen, insbesondere eine nicht vorhandene\nZahlungswilligkeit oder Zahlungsfähigkeit vorgetäuscht\nhat. Möglicherweise lag ein weiterer versuchter Betrug\ndarin, daß der Angeklagte gegen Hingabe eines Schecks\nder Frau Hass Geläa von Steggi> erbat, falls dieser\nScheck wertlos war und der Angeklagte das wußte.\n\nv) Fall Pe: Der Angeklagte erreichte durch\nTäuschung über seine Zahlungsfähigkeit eine \\arenlie-\n\nCE .:\n\n- 17 -\n\n” PEN or\nmr hr Li:\ndd\n\nSR\nferung im Werte von rund 2500 DM. Bei Lieferung konnte un\ner die bar zu zahlenden Beträge für Fracht und Zoll Fr\nnicht aufbringen. Auf eine Warnung von dritter Seite hl- Er\nte die Lieferantin die Ware zurück und hatte dadurch K\n\nUnkosten.\n\nDie Strafkammer nimmt vollendeten Betrug an, weil\nder Verkäufer durch Zahlung der Fracht und sonstigen Be:\n\nBetrug rechtlich vollendet, auch wenn es der Firma ge-\n\nlang, später die Ware wieder zurückzuholen. Die Merkmaie\ndes Betrugs für diesen Handlungsabschnitt sind festgestellt,\ndoch kann die abweichende rechtliche Beurteilung auf den ' Re\nUmfang der Schuld von Einfluß. sein.\n\nUnkosten einen Schaden erlitten habe. Das ist fehler- er\nhaft, denn dieser Schaden entspricht nicht dem vom Ange- ns\nklagten erstrebten Vorteil (BGHSt 6, 115). Der Schaden lag AN\naber darin, daß die Firma die Ware an den Angeklagten ab- ir\nsandte, den unmittelbaren Besitz daran aufgab und dafür u\nnur einen wertlosen Gegenanspruch erwarb. Damit war der &\n\nir\n\n&a_ -_v: Die Voraussetzungen des Rückfalls sind festgestellt. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung für\nalle Betrugsfälle ist fehlerfrei. Die übrigen Fälle weisen\nkeine Rechtsfehler auf; die Revision ist insoweit offensichtlich unbegründet. Das Urteil muß aber insoweit %\nganz aufgehoben werden, weil alle Betrugshandlungen eine\nfortgesetzte Handlung darstellen. Dabei hat das Landge-\n\nricht Gelegenheit, erneut nachzuprüfen, ob dieser fött- vg\ngesetzte Betrug ein-besonder& schwerer Fall ist. Das be- we:\ndarf näherer Darlegung, da ein besonders schwerer Fall 2\n\nnur vorliegt, wenn die Tat bei Berücksichtigung aller\nUmstände die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden\nund deshalb vom Gesetz für den ordentlichen Strafrahmen\nschon bedachten Fälle an Strafwürdigkeit so übertrifft,\n\nhe\n. 0% e.\n\ndaß dieser Strafrahmen zur Sühne nicht ausreicht (BCHSt 5,\n124/130).\n\n2) Die Untreuefälle,\n\na) Fall Mei: In Auftrag der Maxim\nGE kaufte der Angeklagte im Frühjahr 1951 für 70 000 DM\nLebensmittel \"als Kriegsreserve\" der Firma ein und lagerte\nsie auf Abruf. gr erhielt später die Erlaubnis, beschädigte\nund verdorbene Waren zu verkaufen und durch andere zu ersetzen. Der Angeklagte verkaufte die Minderware, gab das\nGeld aber für eigene Zwecke aus. Er verbrauchte ferner\nWaren im Werte von 4000 DM für sich. Schließlich veräußerte der Angeklagte auch die restlichen Waren und verwertete den Erlös.\n\nDie Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit\nUnterschlagung enthält keinen Rechtsfehler. Der Angeklagte\nhat die ihm eingeräumte Verfügungsbefugnis mißbraucht, indem er ohne gleichzeitige Ersatzbeschaffung oder seiner\nVerwahrungspflicht zuwider Waren. veräusserte und den Erlös für sich verwertete. Ale Unterschlagung wertet die\nStrafkammer nur den Verbrauch der Waren im Werte von\n4000 DM. Das ist fehlerfrei. Es kann dahingestellt bleiben, oh noch in weiterem Umfang eine Unterschlagung vorlag, denn der Angeklagte ist insoweit nicht beschwert.\n\nb) Fall Kreise: Durch Vertrag vom 15. August\n1950 übereignete der Angeklagte der Sparkasse zur Sicherung des ihm gewährten Kredits Waren. Er übernahm dabei\ndie Verpflichtung, die Ware gesondert zu lagern. Er durfte über\ndie Waren im Rahmen seines Geschäftsbetriebes verfügen,\nwenn er den Kaufpreis an die Sparkasse abführte oder unverzüglich Ersatzbeschaffungen dem Lager einfügte. Der\nAngeklagte veräusserte im Laufe der Zeit die gesamten\n\nübereigneten Waren, ohne Ersatz zu leisten, und verbrauchte .\nden Erlös für andere Zwecke. Eine Forderung der Sparkasse vor:\nrund 1 500 DM blieb uneinbringlich. Br\n\n>\n3\n\nGegen die Verurteilung wegen Untreue bestehen keine\nBedenken, weil der Angeklagte seine Verfügungsbefugnis\nunter Verletzung der ihm auferlegten Pflichten zum Nachteil des Gläubigers mißbraucht hat.\n\nRE NETTES A\nPLA Kucn, .\n\n$\nre\n. a\n\n.r rn ”\n\nR\\\n+9\n\nc) Fall Paketversand: Der Angeklagte verschickte\n\nfür Besteller Pakete in die Ostzone. Die Besteller mußten\nden erforderlichen Betrag vorher bei ihm einzahlen. Bis\nMitte 1952 führte der Angeklagte alle Aufträge ordnungsmässig aus. Spätestens seit Mitte September 1952 erledigte er bis auf einen Fall keine Bestellung mehr, sondern verbrauchte das eingezahlte Geld für andere Zwecke,\nEin Lehrerverein zahlte im Dezember 1952 den Betrag für\n143 Pakete ein. Der Angeklagte packte zwar 111 Pakete,\nsandte sie aber nicht mehr ab, weil er kein Geld für .®\nPorto hatte. Die gepackten Pakete fand man noch bei seiner ie:\nFestnahme vor; ihr Inhalt war im Wert gemindert. 0\n\nwe\nEy\n\n€ ” dr er\n\nEi\n\n4\nwar\nau 2\n\nER:\nEn\n3\n\nB = .\n\n>\n\nDie Strafkammer wertet das als Unterschlagung und E-\nbesonders schweren Fall der Untreue. Sie nimmt an, der\nAngeklagte habe das Geld unterschlagen, da er nicht Eigen- Ei.\ntümer geworden sei. Er habe die ihm von den Bestellern 5%\nübertragene Verfügungsbefugnis mißbraucht und den Empfängern\ngegenüber seine Vertragspflicht verletzt, auch ihre Vermögensinteressen wahrzunehmen.\n\nEt,\n\nDas ist schon deshalb fehlerhaft, weil nach den Feststellungen die Besteller das Geld dem Angeklagten übereigneten. Die Strafkammer hat keine Tatsachen dafür festgestellt:\ndaß sie sich \"stillschweigend das Eigentum vorbehielten\",\nDie Verfügung über dieses Geld war also keine Unterschlagunß-\n\nSERIE an N!,\n\nres NT\nET\n\nSUR FE\n\n- 10 -\n\nDas weitere Verhalten war zunächst eine schuldrechtliche\nVertragsverletzung. Der Angeklagte hatte mit den Bestellern einen Kaufvertrag mit der Nebenverpflichtung geschlossen, die Ware in besonderer Weise zu verpacken sowie\nzu versenden, und zwar an dritte Empfänger. Der Angeklagte hatte dabei weder über Vermögenswerte der Besteller noch der Empfänger zu verfügen. Er hatte auch keine\nVerpflichtung, Vermögensinteressen der Empfänger wahrzunehmen, selbst wenn diese einen eigenen Anspruch auf Erfüllung erlangt hatten. Im Verhältnis zu den Bestellern begründete allerdings der Vertrag weitergehende Verpflichtungen als ein reiner Kaufvertrag, die möglicherweise bereits ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB schufen.\nDer Verstoß gegen derartige Pflichten ist als Untreue\naber nur strafbar, wenn diese Verpflichtung zur Wahrnehmung frerider Vermögensinteressen gerade den wesentlichen\nInhalt des Vertrages bildet (BGHSt 5, 187). Die Annahme\nvon Vorauszahlungen begründet nicht stets ein solches\nTreueverhältnis, sondern nur beim Hinzutritt besonderer\nUmstände. Die Rechtsprechung hat ein solches Verhältnis\nbeispielsweise angenommen, wenn nach dem beiderseits gewollten Vertragsinhalt die Vorauszahlungen ein unsicheres\nUnternehmen ganz oder überwiegend erst ermöglichen oder\nfinanzieren sollen, so daß die Besteller Einzahler des\nBetriebskapitals sind (vgl BGHSt 1, 186). Das alles bedarf näherer Klärung in der neuen Verhandlung. Auch hier\nwird die Strafkammer, wenn sie wiederum eine Untreue bejaht, näher darzulegen haben, warum ein besonders schwerer Fall vorliegt (BGHSt 5, 124/130).\n\n—\n\n- 11 -\n\n3) In den Fällen (2 a, b), in denen der Schuldspruch keinen Rechtsfehler enthält, hat der Senat den\n\nStrafausspruch aufgehoben, weil insoweit die Strafzumessung durch die Bewertung der übrigen Fälle beeinflußt\n\nsein kann.\n\nDr. Dotterweich Werner Dr. Arndt\n\nMenges Hoepner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-05-20/2-str-563-54","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 390","ref_norm":"390","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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